4.受害人要证明加害人的行为造成了一定的损害后果以及加害行为与损害后果之间存在因果关系。但是,我们首先要明确损害后果并非构成骚扰行为的必要条件。损害后果既包括生理的伤害和紊乱现象,也包括心理伤害及心理障碍。医院的医疗证明及专家证言在这里尤为重要。受害人据此可请求物质损害赔偿及精神损害赔偿。但是,是否支持精神损害赔偿以及赔偿数额的多寡,更多地依赖法官的自由裁量。我们认为,对于损害后果及因果关系的证明,不是对加害人可归责性证明的不可或缺的证据,而是确定物质损害赔偿与否及赔偿数额的不可或缺的证据,以及确定精神损害赔偿与否及数额的参考证据。在加害行为与损害后果的因果关系上,如果法官认为受害人的陈述在逻辑上合理可信,则可推定因果关系成立,除非被控骚扰者提出合理的可资信赖的反证。
受害人起诉称加害人的行为构成交换型性骚扰时,要证明加害人属于监督管理者(包括处于指挥管理链条之内和管理链条之外的有权者[8])以及受害人拒绝或接受的行为已经造成有形的雇佣行为(包括雇佣与解雇;提升与未能够提升;降级;不希望的重新任命;引起重大的利益上改变的决定;补偿的决定和工作的分派)。[9]受害人在证明上述事实的基础上,转由雇主证明该有形雇佣行为与骚扰行为之间不存在因果关系,否则雇主就承担严格责任。在敌意环境型性骚扰下,欲证明雇主未尽合理的注意义务或曰该行为的发生、发展源于雇主的纵容,即对雇主来说具有可归责性,受害者会提出已就被控骚扰者的不适当行为向公司管理部门提出申诉的证据;[10]另外,受害者还可提出在此之前其他雇员对该被控骚扰者进行申诉的证据,以证明公司未采取适当措施制止骚扰行为;[11]在普遍性的骚扰中,受害者可提出被控骚扰行为如此普遍,以致于可以推定雇主知悉该骚扰行为以及歧视的故意可归因于雇主。[12]但是,受害者雇员提出上述证据仅是其承担反证证明责任的表现,雇主始终要承担其没有过错的本证证明责任。
二、交换型性骚扰下雇主的证明责任
在法律规定的少数特殊情况下还可根据民法中的“无过错责任原则”,完全免除原告的举证责任,这种情况如果站在推定的角度来看,其实是推定原则的极端化,可称之为一项绝对推定责任原则。“无过错推定”原则与“绝对推定责任”责任原则有着根本的区别,前者是指在行为人的过错证据不足时,推定其无过错而不使其承担责任;后者是指不论行为人有无过错只要存在损害的事实就要承担责任。[13]
从侵权归责的角度而言,我们认为,监督管理者雇员为交换型性骚扰承担过错责任,雇主为交换型性骚扰承担无过错责任(即严格的替代责任);从侵权诉讼的角度而言,对监督管理者雇员实行无过错推定的证明负担方式,对雇主则实行绝对推定的证明负担方式。详言之,受害者雇员一旦证明交换型性骚扰行为存在,并且作为加害人的监督管理者雇员和作为责任承担者的雇主未就交换型性骚扰成立的指控提出合理抗辩,即若交换型性骚扰事实的存在已得到法院认可,则雇主便没有任何理由不承担责任。此时,交换型性骚扰的存在视为事实X,而雇主替代责任则视为事实Y,事实X与事实Y之间是绝对的等量代换,不容推翻。