关于这个问题,有人认为“钓鱼执法”应区分“机会提供型”(指车主本身有非法营运的意图,执法部门为获取证据而假扮乘客或指使“钩子”使其上钩)和“犯意引诱型”(指车主之前没有非法营运的意图,因执法部门设置陷阱而临时上钩),对待前者,因车主本身有非法营运的意图,为获取证据可以“钓鱼执法”,对待后者,因车主本身就是受害人,不应采取“钓鱼执法”方式。笔者认为,“钓鱼执法”应该统一认定为违法取证方式,不应区分类型对待。虽然在刑事侦查中有上述两种类型划分,但那也仅限定于毒品、反恐、伪钞等个别犯罪领域,行政执法的性质与刑事侦查存在很大的差别,非法营运只是一般的行政违法行为,采取“钓鱼执法”的不正当手段违反了行政手段应与行政目的相适应的比例原则。虽然目前法律中没有明确禁止此种取证方式,但《
最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第
五十七条明确规定以利诱获取的证据不得作为定案依据,该规定对利诱取证并没有区分类型,地方法院应该强行贯彻上述司法解释的规定,而不应与当地政府形成什么内部文件规避上述规定。
第三个问题在于被钓鱼的黑车司机能否领回被扣车辆或者行政罚款。对于那些只是一次性、临时性拉客就被引诱上钩的车主,执法部门须返还车辆或退回罚款,人们应该没有争议,执法部门也正是这样操作的;对于那些被引诱上钩的长期无证拉客的黑车车主,执法部门是否须要返还车辆或退回罚款,这个却是棘手的问题。中国政法大学副校长10月28日在接受《检察日报》的采访时认为,“钓鱼执法”“只是具体行政执法中的一项程序不合法,因此不能全部否定罚款的合法性”。从相关的媒体报道来看,执法部门也未就此问题明确表态。
笔者认为,既然“钓鱼执法”被认定为违法取证,通过此种方式获得的证据就不得作为行政处罚的依据,因此,仅凭对“钩子”的调查笔录还不能证明黑车车主非法营运。实务中,执法部门除了对“钩子”作调查笔录外,还会对黑车司机本人作调查笔录,一般黑车司机也会在笔录中承认自己长期无证拉客的事实,因该部分证据的取得未使用利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段,是可以作为证明黑车司机非法营运的证据的。因此,如果存有黑车司机自认非法营运的调查笔录,黑车司机当然就不能从执法部门领回被扣车辆或者行政罚款。