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证据法的理论谜局

  

  针对推定与推论、推理的关系,有学者作了区分,认为推理是由一个或几个已知的判断(前提),推导出一个未知的结论的思维过程,是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用,但与推理不同的是,它不是“发现”,而是“论证”。张保生教授指出,推论与推定的区别主要在于:在是否使用证据上,推论必须有证据证明,推定则无须;从形式上看,推论是逻辑的推想过程,推定是一种暂时性的假定,是可以反驳的;从效力上看,推论要受到证明标准的限制。


  

  关于推定的适用范围,宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定,原因有三:一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定,公诉的风险大,而且可能导致公权力滥用。张保生教授指出,推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是,更多的学者赞成在刑事诉讼中可以适用推定,只是应当对推定的适用范围进行严格限定。有学者认为,司法实践中离不开推定,现在的问题是实践中对推定问题认识混乱,希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上创设推定应当具备三个必要条件:证明非常困难;基础事实和推定事实之间有必然联系;被否定一方有反驳的可能。有学者进一步提出从以下几个方面限制推定:考虑必要性条件,严格控制范围;对主观要件的证明极其困难的情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。


  

  二、刑事证明责任的问题


  

  证明责任问题在我国争论得较多,对于证明责任的具体含义,存在着不同的意见。孙长永教授认为,学界的分歧源于证明责任这个词的翻译,最开始译自日本的为“举证责任”,后来译自俄罗斯的为“证明责任”。证明责任既不是权利也不是义务,它只是法律的事先分配,不存在倒置、转移的问题。他指出,建立证明责任制度在我国存在三个难题:一是控审分离原则在我国并没有实行,二是疑罪从无在我国不能完全实行,三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的“罪”和我们理解的“罪”是不一样的,犯罪构成要件和无罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后,如果被告人提出精神病等积极抗辩,就要承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的,四个要件一旦得以证明就构成犯罪,如果要检察机关承担全部要件的证明责任,我国的检察机关承担的责任比英美国家控方的责任还要大。他主张在特定情况下,被告人负有提供证据的责任,只要被告人提供的证据使得法官对被告人是否构成犯罪产生疑问,检察机关就要承担证明责任。



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