许霆案的处理就体现了这一模式。一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。而当法律没有紧急出口之际，这种难办案件则可能促使或推动相关立法机关立法或修法的行动。这样一个过程不仅保证法院首先严格执法，恪守一审法官循法办事的法律美德，而且在法官必须有所创新之际，他们也可以以我为主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官的智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。
这一过程是吸纳民意的过程，却不是简单地对民意的妥协。它既是各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断(以及规则调整和创制)的过程，因此也一定需要而且更可能有效运用和整合教义分析和法律技能。教义分析和法律技能是这一决策过程中不可缺少的一部分，尽管不再是决定性的。决定性的是司法过程对各种相关信息的吸纳，是各层级法官的教义分析，司法技能的运用，特别是上诉(二审或终审)法院的政策性考量和政治性判断的共同作用。它不仅仅受制于个别法律精英(特别是出庭律师)的教义分析和法律技能，相反，整个社会中的法律精英(法官、律师和法学人)会由此强化了对民意的理解和吸纳。
如果这一模式成立(尽管还是雏形)，那么它会有助于促成中国政治制度和政治法律文化的转变。例如，一审严格执法的结果不合理，有可能打破立法机关的惰性，促使立法机关或细则制定机关及时回应一审法官的需求；或是促使二审法院甚至最高法院理解和关注一审法院的困难处境，关注以民意方式表现出的社会共识。从这个角度看，许霆案的一审和重审其实是一个司法共识凝聚的过程。
要保证这一过程真正有效运作，还要一些必要条件。第一，相关的党政机关甚至高层级法院都应尽可能如同在许霆案中一样，至少是如同许霆案中看起来那样，在这个诉讼程序尚未完成时，不要干预或指示法院的一审、二审或重审判决，要尽可能通过这个司法程序来完成这个民意辨认、凝聚和吸纳过程。[46]这需要时间和耐心。第二，这还要求二审法院逐步转换功能，要把关注点更多放在法律问题上，而不是如同今天中国常规的二审实践那样，往往更多重复关注了一审法院关注的事实问题。这将变“二审”为真正意义的“上诉审”。充分发挥上诉审的政策协调功能和法治统一保障功能，有深刻的制度意义。这意味着，在许霆案二审中本不应有所谓“事实不清、证据不足”的问题。广东高院发回重审在外观上是一种“卸责”，把烫山芋扔给了广州中院。从法理、司法原理和法律上看，对这种事实清楚的案件，广东高院不仅可以，依据法律也完全应当改判，[47]由它诉诸例如《刑法》第63条第2款，基于许霆案事实对援引这一款作出充分说明，就像它在重审裁定书的论证一样，并报告最高法院核准；这样一个过程会更有效率，节省司法资源，而且增加了二审司法的权威性，并解脱了一审法院的尴尬。第三，相应地，这也要求法律界、法学界乃至媒体和民众也要逐步转换思维，要充分理解一审法院和法官的制度角色和法律定位。只要一审判决不是在案件事实上——无论因何原因——出了重大偏差，适用法律基本正确，那么即使判决看上去不那么合情理，也要有耐心等待二审法院对法律问题的处理。要允许司法的“试错”。第四，上级法院必须充分理解和体谅处于风口浪尖的一审法院法官的艰难，这要求法院系统改变目前有点偏颇的“错案”标准，不再简单以个案判决是否符合民意，或有多少被改判来判断一审法院和法官的绩效。
这都是外部条件。一审法院内部也可以在现行制度框架内有所动作。遇到诸如许霆案这类合法不合情的难办案件，一审法院应更多依据法院组织法和诉讼法的相关规定，尽可能发挥审判委员会的功能，以减轻法官在发表了合法不合情、合法不合理的判决后可能面对的巨大社会压力。审判委员会的集体决定一般说来会较快引发二审法院和上级法院审判委员会的关注和反应。在许霆案中，一审法院是否利用了或在什么程度上利用了审委会，并不清楚。
经历了这样一个过程，即使结果看似民意的胜利，法院在民意面前还是有了更大的自主和回旋余地。
七、结语
对本文的观点做一个概述，并挑明一些隐含的寓意。
首先，本文讨论的是难办案件，而不是司法中更为大宗和日常的常规案件。大量常规案件都应当也可以通过教义分析、法律论证推理比较简单地解决。因此，本文批评的教义分析和法律论证推理一定是司法中最常用的基本工具。
其次，政治性判断和政策考量不可避免。司法永远都会遇到一些难办案件，即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用，但它们独自不足以有效回应难办案件。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免，并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释，在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。法官在判决书中一般不展示这些判断，但这不意味没有这些判断和考量。法学人必须有更深邃的眼光，看到判决书和判决背后的因素，努力予以描述和解说。养成这种眼光不是为了抛弃教义分析和法律推理，而是为了更有效地推动法学发展，培养更杰出的政治家/法律人，有利于理解和完善司法制度，有利于促进中国法治与民主的发展。
第三，这意味着，除了法条主义视角外，法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法。这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。对难办案件中的法官的两难和压力有足够的理解，甚至对他们的差错有某种程度的宽容。法官并不是事先装备好了等待难办案件的来临，而是同我们一样(尽管装备了更多的教义分析和法律论证的武器)突然遭遇难办案件。他们不仅是普通人，并且受制于制度角色，因此可能出错，甚至因制度角色而只能“将错就错”。要把对正确判决的期待从个体法官和单一法院转到司法制度甚至民主立法的制度上来。这就是司法制度的意义，甚至也是民主制度的意义。
第四，民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。在这个意义上，拒绝民意不仅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思维上也是封闭和不求上进的，是另一种法条主义。
