目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由谁来吸纳民意，以及通过什么渠道？是否要“司法民主化”？这涉及民主化的界定。如果把民主视为一个有比较确定含义的社会制度和实践，并且考虑实践的后果，我认为不宜提司法民主化。我的立论基础不是司法职业化，而着眼于中国整体的民主政治发展。因为从我国宪法来看，人民代表大会制和“一府两院”制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。问题也不在于权力分立的教义，而是从长远看，这会造成立法部门的功能萎缩，立法修法时可能比较随意或有更大的惰性，或为了避免立法争议而“卸责”，把“脏活累活得罪人的活”全塞给司法机关，这不利于中国的民主政治发展。相反，强调司法机关严格依法审判，会迫使立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政策的争论引导到立法机构和立法渠道中。这有利于人民代表大会制度的发展完善，也会减少因司法在风口浪尖上冲锋陷阵给自己招徕的巨大社会压力。一定要真正理解多年来一直被法学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。
还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在字面上，而不是实践中(当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益)。从实践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限，它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。[41]事实上，这类问题一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。
司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上。一审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许霆无罪；但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上并非虚假的话，[42]马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。
我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽，甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能，但立法就不需要吗？行政就不需要吗？事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的理由。
不仅如此，而且仅就法律决策(而不是法律的表述)而言，或是那些引发了社会争议的难办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能(这也是对诉诸法律技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人(绝大多数诉讼当事人和关心诉讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义？别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。[43]至于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也不互补。[44]
另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美，而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚，因此不论证了。但就经验来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法(法官由总统任命，参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法(选举和选举确认)更为清廉；而廉洁的新加坡司法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败，[45]而只是证明了司法民主或不民主、司法职业化或非职业化与腐败在经验上没什么直接的关系，至少是复杂的。民主是治疗某些疾病的良药，但不是包治百病的灵丹。
至于人民陪审员或英美国家的陪审团等制度，吸纳了民意，但我不认为是司法民主化。严格说来，其主要功能是分权，是制衡，而不是民主，不是反映民意。如果了解美国陪审团成员的实际选择过程，更可以发现与民主无关，陪审团成员的挑选往往是把那些了解并反映主流民意的人筛选出去，中国法学人津津乐道的辛普森案就是一个典型例证。陪审团仅仅在法官指导下定罪(民主受制于“专制”)，不参与量刑(而这是许霆案的难题)。最极端时，如果法官认为定罪不当，理论上允许法官拒绝采纳陪审团的定罪。因此，司法中看似民主的制度也不是民主理念的产物，而是基于许多现实的考虑。最重要的是，如果司法民主化仅仅指这些或其他具体的制度，在仔细考察了其引入中国的具体设置，盘算了其利弊之后，我可能赞同。只是为什么话不直说呢，为什么一定要祭出民主的大旗呢？除了大词的力量外，究竟有什么实在的意义？
我赞同今天中国法院在司法实践中采取以某种制度的方式吸纳民意。但所有这些与司法民主化都无关。因为民主的基本含义就是指直接或间接对民众或选民负责，而这样做的结果一定是把法官置于更大的政治压力之下，法官对民意的吸纳一定是被动的，甚至是被迫的，不是信息和知识的，而更多是情感和态度的。我赞同法院或法官在司法中以某种制度化方式吸纳民意，力求在司法制度和程序内自我微调，自主吸纳对有效解决法律问题的新的和有用的重要信息。这是两种完全不同的思路。
六、制度模式，许霆案的启发
而如果落实到这一点上，许霆案全过程为司法提供了一个回应难办案件的可能的制度/过程模式，并且与上面分析的三种解决难办案件的思路有重大不同。乍看起来，这三种思路的立场、前提很是不同，仔细考察却可以发现它们分享了一个共同的前提假定：司法决策是法官个体或单个法院的决定，没有法院层级和审级以及过程的概念。这些看似非常不同的回应其实思路高度单一。实际情况是，现代司法是一个系统，是一个制度。每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物(尽管这个过程并不一定每次都必须完整)。在回应难办案件之际，一定要把这种制度和过程的视角捡回来。
