至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无法盗窃的。[29]受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是可以纳入量刑考量的一个从轻情节。[30]多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是“王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。
热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错，直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”[31]司法关涉智力，但更关涉权力。
当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际，这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”。[32]谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。
许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。[33]若仅就偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我非常欣赏但极不赞同：“法官们〔在许霆案一审判决中〕断然选择了自由刑的最高幅度”。[34]这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑，并且这个选择也是断然的(难道他们还应考虑是否适用死刑吗？)。但这个断然选择的是法定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏肓——明知是修辞，却还较真；明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。
有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授，[35]但还有人不服。许霆的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。[36]而且服的人也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主义者，不是彻底的法条主义者。
我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而皆准的手段，不过是“看上去很美”。
五、司法民主化？什么意思？
由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众化”的口号浮出水面。[37]许霆案似乎印证了这一思路的可行。
司法要考虑民意的观点和实践从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等；[38]与此相关的还有近年来关于人民陪审员和陪审制度的设置和讨论。如果不是抠字眼，走极端，断章取义，或找一两个好的或糟的例子支持某种观点，抽象看来，所有这些说法以及司法制度设置说到底就是要回应法律上的一个永恒的问题，如何协调法律与民意，特别是在许霆案这样的难办的案子上，在那些法律或事实不清的案件上。而这表明，法律或法治，和其他人类的创造一样，不可能是什么永恒理性的产物。即使真如法律人为保证自己的话语权和利益所自诩的，法律代表了人类的理性，那么人类的理性也注定是不完善的[39](上一节提及的法律修辞也已表明了这一点)。[40]因此，在难办案件上，从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须，而且有根据。
特别是具体到当代中国，社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些民意脱节，政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说，还一定会导致政治性部门(党委、政府、人大、政协、政法委)以及其他社会力量(媒体、民众)的各种方式的干预，在这种压力面前，司法很难坚持其独立的判断。因此，从现实性来看，吸纳民意未必贬损司法独立，相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育，至少在中国目前如此。这个实用主义的道理不用多说。
