我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的，[25]只是不像高艳东博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献：他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官——甚至不是司法制度——会“篡夺”立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥当处理的常规案件。
排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选项就是刑法第63条第2款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是因为支持这一观点的学者更多、更著名(即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。[26]尽管有大量的犯罪构成分析(教义分析)，但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡，并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实(实用主义的)的判断。重审判决书以及核准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。
四、法律的推理和论证
教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统；在英美法系中，与之相似的言说则称之为法律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法(通过法律推理)，而且在制定法领域(通过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创造性来化解许霆案的难题。
陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释ATM机究竟为何属于“金融机构”；2、没有解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”；3、没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；以及4、没有给出足够的裁判理由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说，“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”[27]
这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出了解释(这其实是比较容易的)，弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个较轻的惩罚——例如现在的5年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决书的法学人(如果他们读了的话，因为他们大部分不读)的尊重和信任，但这个判决肯定还是不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。
真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确的政治判断。
贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。”[28]这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决问题的办法却走了陈瑞华教授的路子——“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同：1、认为ATM是否属于“金融机构”大有文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗窃。2、建议以ATM有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大”标准不应在此案适用。
