法条主义、民意与难办案件
朱苏力
【全文】
一、问题的界定
有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。[1]
本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。
因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。
本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国的法治实践。向前看是我的学术追求。
二、一审判决的对与错
我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度一致的批评。[2]我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。
“先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。[3]需要追问的是：为什么广州中院作出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。一审法官必有难言之隐。
而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重了些”[4]，量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。[5]有理由猜测，一审法官是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为。[6]
问题在立法？[7]但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。
但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围，尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。
但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国，这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。[8]
