把“公民参与”为导向的“公民美德”的培育与中国法治秩序的生成结合起来,也许是一个更积极的方法。人,作为法律的主体,的确享有法律上的权利。在今天,现代人的主体意识日益觉醒,“为权利而斗争”就是为法律而斗争这种现代意识事实上被不断地渲染甚至夸大。正是有感于这些年我国的法律教育中,过分强调自由主义的个人权利,而忽略了承担公共责任的“公民美德”教育,因此,我极力主张要创造一个社会公众接受的法治思想的舆论环境,[20]不断弘扬公民主体意识、使之成为公民内心诉求并见诸于生活实践,同时培育以“公民参与”为导向的“公民美德”,在形式上建立起有效的法律制度,确保诸如和平、秩序、安全、自由、平等和人权保障等法治价值,从而换取全社会对建设社会主义法治国家的信任。
总之,讲法治秩序,讲宪政安排,讲人的权利保障,都必须始终贯串以“公民参与”为导向的“公民美德”教育。要培养社会公民以智慧和美德,不仅要提升自己的品质,克制私欲,而且要努力发展自己的见识和视野,学会参与,要立下心愿,将自己设想为中国法治秩序建设所需要的某种类型的公民,以便通过有意识的努力,将自己造就为具有某种能力并有力量,去要求并维持政府权力限制之“德性”的公民,这一点,已显得尤为重要。
【作者简介】
程波,湖南商学院法学院教授,中国人民大学法学院博士研究生。
【参考文献】[1] [美]巴里?海格(Barry M.Hager)著,曼斯菲尔德太平洋事务中心译:《法治:决策者概念指南》,第1页,北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[2] Robert S.Summers.转引[美]巴里?海格(Barry M.Hager)著,曼斯菲尔德太平洋事务中心译:《法治:决策者概念指南》,第2页。北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[3] Richard H.Fallon,Jr.转引[美]巴里?海格(Barry M.Hager)著,曼斯菲尔德太平洋事务中心译:《法治:决策者概念指南》,第2页。北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[4] L.Gordon Flake.转引[美]巴里?海格(Barry M.Hager)著,曼斯菲尔德太平洋事务中心译:《法治:决策者概念指南》,第1页(前言)。北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[5] 这方面的著述主要有:朱苏力著:《法治及其本土资源》,1996年版;季卫东著:《法治秩序的建构》,1999年版;贺卫方著:《具体法治》,2002年版;梁治平编著:《法治在中国:制度、话语与实践》,2002年版;高鸿均著:《现代法治的出路》,2003年版;朱苏力著:《道路通向城市转型中国的法治》,2004年版;冯象著:《政法笔记》,2004年版;蒋立山著:《法律现代化——中国法治道路问题研究》,2006年版;於兴中著:《法治与文明秩序》,2006年版……这些学者尽可能地叙述西方法律思想家对于法治秩序的思考和认识,尽可能地分析西方逐渐发展起来的关于法治秩序的系统认识和经验,以期不断校正我们自己对于法治秩序及法治精神的认识。在上述学者的著述中,中心是叙述,叙述他们对中国法治秩序的关怀与建构。
[6] 梁治平(梁序),於兴中著:《法治与文明秩序》,第1页,北京:中国政法大学出版社,2006年版。
[7] 俞吾金著:《问题域外的问题》,第1页,上海:上海人民出版社,1988年版。
[8] 参见陈端洪著:《宪治与主权》,第1-2页,北京:法律出版社,2007年版。
[9] 朱景文主编:《法理学研究》(上),第314-337页,北京:中国人民大学出版社,2006年版。
[10] 季卫东著:《法治秩序的建构》,第316页,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[11] 冯象著:《政法笔记》,第21页,南京:江苏人民出版社,2004年版。
[12] 法律人(法官)的基本角色是实施法律、维护传统和历史中存在的社会深层价值。法律人(法官)的角色不是表述当时的情绪、好恶,而应独立于时尚和时好,甚至独立于个人偏好和偏见。在需要平衡相互冲突的
宪法价值时,法律人不能对其他机关唯命是从。法律人(包括法院)不能因为非代议性而底气不足。比如法官宣布一项制定法违宪时,是因为民主宪政赋予其审查权,而且,民主并不是仅仅是多数原则,而是保护每一个个人的权利和自由。法律人(法官)权衡的方法与立法机关权衡的方法是不同的。立法方法具有政治性,司法方法具有规范性(normative)。司法的权衡和平衡应该在规范的框架内“调适”(德沃金)。它应当从现行的规范框架内获取结论。因此,法律人(法官)总会面临制度难题。参见阿哈隆?巴拉克著:《法官的角色》,载孔祥俊著:《司法理念与裁判方法》,第3-6页,北京:法律出版社,2005年版。
[13] 所谓“公民参与”,大致说来,可以定义为“代表个人或团体的私人为了影响负责法律制定、执行或解释的官员的行为而从事的法律活动。”在这里,公民参与性活动既包括公民可以促使法院对某个个人问题进行救济,或者帮助个人达到某个目标的活动,也包括那些旨在通过司法行动改变某些公共政策的活动。一个具有充分参与性的法律秩序应该是这样一个秩序,“所有寻求利用法院的人都有机会这么做”,“所有受某个判决影响的公民都可以并确实参与这种司法决定的过程。”不过,在这样一个法治秩序中,公民参与存在各种矛盾:一方面,法律决定必须以一种客观中立的方式作出,而被设计用来影响法律官员或给他们施加压力的公民参与,则不仅会危及那些官员作出法律上正确决定的能力,而且还会对他们所决定的合法性造成威胁。另一方面,法治理论仍然允许公民通过精心确定的渠道运用法律。“参与是必要的,但也是经过精心审查的。”“公民参与法律秩序是具有工具性和防御性的”。不仅如此,公民的主动性、申诉和参与权提供了制约和反对国家权力滥用的机会。一个公民可以通过独立、公正的法院让公共官员或机构切实负起责任。参见[美]奥斯丁?萨拉特著:《上法院:自由主义法治关于获得正义的途径、自治及其矛盾》,载戴维?凯瑞斯著,信春鹰译:《法律中的政治——一个进步性批评》, 第75-87页,北京:中国政法大学出版社,2007年版。
[14] 参见[美]卡斯?R?森斯坦著:《共和主义的永久遗产》,载[美]斯蒂芬?L?埃尔金、卡罗尔?爱德华?索乌坦编,周叶谦译:《新宪政论——为美好社会设计政治制度》,第214页,北京:生活?读书?新知 三联书店,1997年版。
[15] [美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,第266页.北京:商务印书馆,1980年版。
[16] 有限政府一直是立宪主义者们最基本的要求。宪政的核心含义就是“限政”,就是对政府权力的制约。因此,即使不能说宪政的唯一含义就是限制政府的权力,但它一定是宪政的最主要含义。
[17] 参见[美]卡斯?R?森斯坦著:《共和主义的永久遗产》,载[美]斯蒂芬?L?埃尔金、卡罗尔?爱德华?索乌坦编,周叶谦译:《新宪政论——为美好社会设计政治制度》,第213页,北京:生活?读书?新知 三联书店,1997年版。
[18] 麦迪逊说:“政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”参见[美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,第264页.北京:商务印书馆,1980年版。
[19] 在现代共和主义看来,公共利益的最高境界就是为实现个人利益提供最有益的环境,从而使其政府有广泛的民众基础,从而也就保证了对公益的关心。这种自由的共和主义不是强调公益的至上性与公民义务的首先性,而是强调公民的权利与自由;不是强调公民的美德与公益心,而是强调对公共权力的制约与平衡,使得现代共和政制即使碰到无赖的政客和缺乏美德的公民也能够安然无恙。从反面意义理解,对美德的过分强调恰恰意味着必要的政治制度设施,如法治、分权制衡和代议制度的阙失。随着自由主义政治哲学的勃兴,古典共和主义开始了从基于道德力量的共和到基于宪政法治的共和、从美德共和到制度共和的转变过程。这一重大转折有一个基本的前提假设:人性的幽暗意识和当权者的无赖假设。换言之,人不是天使,掌握公共权力的政府官员更不是天使。由此出发,自由主义政治哲学为现代共和政体设计了一整套较为完善的政治法律制度,用以保护正当的“个人权利”不受侵犯,特别是来自政府的干预和侵犯。其中,最重要的制度安排之一就是宪政和法治秩序。根据雅赛的观点,自由主义政治哲学乃是一套“基于权利”的理论,其基本逻辑在于:每一项权利好比一座碉堡,保护其持有者的正当权益不受他人或群体组织的侵犯,而随着权利清单的扩充,个人免遭无理干涉的自由空间就会不断得以放大。参见安东尼?德?雅赛著,陈茅等译:《重申自由主义》,第50页,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
[20] 程波:《创造接受法治思想的舆论环境》,载《求索》2006年第12期,第108-110页。