宪法第51条是权利但书，它直接限制的是公民权利，公民如果滥用权利，国家可以依法制裁，因此这一权利但书中也蕴涵着国家权力；而宪法修正案第 20、22条是国家权力规范，是授权也是限权，同时也意味着对公民权利的某种剥夺（征收征用）以及保护（补偿）。维护“公共利益”是“权利但书”存在的部分理由，而不是其存在的全部理由，甚至不是其存在的主要理由。[24]权利之所以需要适当的限制，有两个比“维护公共利益”更重要的理由，一是权利不得损害其他人的权利，二是权利本身的正当性之道德基础。关于第一点，中外法学家有过许多论述，许多国家的宪法或法律中也有明确规定，如我国宪法第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害……其他公民的合法的自由和权利。”德国民法第226条规定：“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”这实际上涉及到“权利滥用”、“权利冲突”等问题。我们过去在普法教育中对“权利不得侵犯国家的、社会的、集体的利益”强调较多，而对权利“不得损害其他公民的合法的自由和权利”则关注不够。至于第二点，即权利本身的道德性，则几乎被我们完全忽略了。当我们的刑法制度仅仅只是建立“在用刑罚保护国家和社会秩序 ”基础上的时候，对“社会危害程度的重视”远远超过了“对个人的有罪性和道德上的当罚性的重视”，“建立在这样的功利主义或结果主义观点基础上的惩罚制度，不可能认真地对待个人权利或将权利作为限制多数人意志的王牌。……如果美国的制度错在一定要保障无辜的人不被认定有罪，而中国制度则错在要消除所有对社会秩序的潜在的威胁。”〔2〕（P116）我们往往没有注意到，“一个人被惩罚是因为他应当受到惩罚；而他应当受到惩罚是因为他做了错误的道德选择。这就是为什么我们要惩罚他们的原因，不是因为某些潜在的社会利益。基于后一种原因的惩罚会将人作为达到集体目的的手段，而丧失对他们个人的尊重，否定他们的人的尊严——总之，将侵犯他们的尊严。”〔2〕（P118）我们长期以来缺乏一种“对苏格拉底的对个人应当怎样生存的探究”，而是更关心“应当怎样组织国家”。〔2〕（P122）“任何权利行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能，……权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务，任何以不道德为目的的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。”〔15〕（P96）当我们强调即使在没有任何人可能知道的情况下，即使在不损害任何他人或公共利益的情况下，也应当遵守一些基本的行为准则时，我们是在强调作为人，每一个个体所应该具有的道德感和尊严感。如果我们违背这些我们发自内心认同的基本的做人原则，我们会因此蔑视自己，会不由自主地产生罪恶感，会在内心忏悔。因为我们知道作为“人”必须具备某些基本的品质，人是有尊严、有道德、有基本的是非判断的，在这些价值判断下，我们将自愿接受对我们的惩罚，这种惩罚意味着对我们的尊重。因为只有“人”才能接受这样的惩罚，只有人是主体的时候，是被当作有理性的、自由的、有承担自己行为的能力并因此而有别于“物”（物是意志自由活动的对象而本身没有自由）的时候，才能接受这样的惩罚。〔1〕（P26）
因此，不论我们讲“公共利益”，还是“国家的、社会的、集体的利益”，都不应忘记它们只是权利但书的内容之一，权利但书还有一个重要内容是权利不得侵犯“其他公民的合法的自由和权利”。至于“权利本身的道德性”，它应该是一个法哲学问题，而不是一个直接的法规范问题（是法规范“背后”的问题）。
【作者简介】
马岭，中国青年政治学院法律系教授。
【注释】这一条还涉及到对“损害”一词的理解。范伯格教授对“损害”作过专门论述，他详细区分了损害与伤害、损害与冒犯、损害与非利益等概念的不同。见〔美〕J·范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第33—42页。
“德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。”“利益论在当代的著名支持者是里昂斯（D.Lyons）、麦考米克(D.N.Maccomick)、莱兹(J.Raz)。他们论证说，某人提出某种要求，是因为所要求的东西对他自己有利。某人提出诉讼，是因为他的利益被剥夺。”夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第45、53页。笔者认为，强调权利背后有利益，并不是说权利就是利益。“耶林发现并指出利益是法律规则得以存在的基础”，“在耶林看来，法律的目的在于谋求社会利益”。利益法学强调法官应在“尊重利益的前提下，可以具有相当程度的自由裁量权。”利益法学的主要代表人物赫克认为法官不仅仅应在字面上遵守法律，“更重要的是法官应熟悉法律中所包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己的利益判断能够与立法者在法律中所表现出来的利益保持一致。”孙文恺：《社会学法学》，法律出版社2005年版，第44、40、45、55页。这些论述都只说明利益法学强调“利益是法律之源”，强调“通过利益创建法律规则”，耶林的本意也应该是强调权利中有利益，而并不是将利益等同于权利。
关于权利的定义可参看夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第40—58页；王莉君：《权力与权利的思辩》，中国法制出版社2005年版，第27—45页。
〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105页。作者在该文中指出中国最优秀的法学家们也往往将权利等同于利益，详见该文第二部分“权利与利益在中国”。
在利益主体相同的情况下，如都属于个人利益，则主要权衡利益之间的差别，如德国宪法法院在著名的梅菲斯特案中，肯定名誉人格权的法益高于艺术权，法院明显地使用了利益权衡的方法。见陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第391页。
多数人对少数人可能实行民主暴政，也可能实行正常合理的限制，这二者间的区别是一个很复杂的问题。
李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第346—347页。联合国通过的《国家权利义务宣言草案》第1条规定：“各国有独立权，因而有权自由行使一切合法权力，包括其整体之选择，不接受任何其他国家之命令。”第2条规定：“各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。”第3条规定：“各国对任何他国之内政外交，有不加干涉之义务。”第4条规定：“各国有不在他国境内鼓动内乱，并防止本国境内有组织鼓动此项内乱活动之责任。”第5条规定：“各国有与他国在法律上平等之权利。”第12条规定：“各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利。 ”见白桂梅、李红云编：《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第17页。
是政府的权力行为，而不是政府的权利行为。
社会权力通常表现为社会舆论、公共谴责等，虽然它们可能实际上很有力量（如舆论杀人），但并非法律意义上的权力。
以中国文化的习惯思维，当我们说个人要服从集体、个人利益不得侵犯集体利益的时候，“个人”通常是指该集体内部的个人，而不是集体外部的某个个人。
〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第109页。此处强调权利是个人对抗多数人的“利益”，而不是对抗多数人的“权利”。
转引自〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105、108页。
《劳动报》2002年2月15日。转引自刘作翔：《法理学视野中的司法问题》，上海人民出版社2003年版，第172页。
我国宪法修正案第20条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”都针对的是“土地”、“财产”这样明显带有“利益”色彩的经济权利。
转引自〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第105页。
〔美〕J·范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第60—63页。范伯格教授还专门区别了当众裸体与淫秽书籍的区别，指出淫秽书籍存在的合理性是因为它们是人们可以“合理回避”的，淫秽书籍的冒犯是易于避免的，“没有什么东西可以投过书的封面而渗出来。”即使不小心翻阅，也可以马上避开，这样只会造成“极轻微的冒犯”。当然，他也强调了“保护儿童”的例外原则。
但在失火时为了保护更多住户的家产而对某个住户的房屋进行拆毁以阻断火势，发洪水时为了保护更多人的财产安全不得不淹没部分良田，虽然是为了保护多数人的利益而牺牲个人或少数人利益，但这是权力行使时的原则。在这里，公民个人并没有“行使”权利，也就不存在个人侵害社会利益的问题，相反他们是被侵害的对象，这类例子只能说明公权力在一定条件下侵犯私权利具有相对合理性。即此时的个人或少数人不得以捍卫自己权利为理由拒绝公权力为了公共利益对自己权利的合理侵犯。
但为了美化市容而完全剥夺个人摆设摊点的权利以及对任意摆设摊点的个人处以过重的惩罚；警察要求对不通风、不透光的房屋进行改建（而不是禁止出租）则是违反了比例原则。陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第398、400页。
〔美〕皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，载夏勇主编：《公法》（第1卷），法律出版社1999年版，第114— 115页。在这个例子中，如果我们答应恐怖份子的要求而将那个人杀掉，是对这个人生命权的直接剥夺，而如果我们不答应恐怖分子的要求，又可能因为供水系统被投毒而危及许多人的生命安全，但前者是一种必然性，后者只是一种可能性。我们完全可以切断供水系统或采取其他措施而防止危害发生或将危害降到最小。问题是，如果我们没有能力采取有效措施，而导致某些人或许多人饮水死亡，我们是否应当后悔当初没有答应恐怖份子的要求？从功利主义的角度看，似乎应当作出肯定答复，从权利的角度看，则应当否定之。皮文睿先生认为对此例的不同态度表明了中国人和西方人对权利的不同认识。
〔美〕J·范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第54页。他紧接着说：“如果这是区别合法的道德改变手段和非法的道德改变手段的基础，那么，运用国家权力去影响道德信念，不管是赞成或反对，即使不引起损害，也是用非法手段去改变道德的明显例证。”这表明，可能给社会利益造成损害的，不仅有公民权利，还有国家权力。我们不能只看到公民权利与国家的、社会的、集体的利益的冲突，还要看到国家的、社会的、集体的利益之间也可能存在冲突，也需要法律予以关注和解决。
社会公德是一个不确定的概念，不同的时代、不同的社会可能有不同的社会公德，如女性在公共场所穿超短裙在中世纪可能是令所有人尴尬和难堪的，即使在今天，在某些国家也会被普遍认为是伤风败俗的。在这里似乎没有什么固定的标准，社会上大多数人的标准就是社会标准。也许在将来的社会，夏季裸体上街、通奸等行为都不再是有伤风化的行为，有些公德（但不是所有公德）是以社会上大多数人的意识为标准的，大多数人改变了观念，公德就发生了改变。
我国有学者认为：“我国宪法文本中国家利益、社会利益的关系是公共利益的两个面相（形式面相和实质面相）。国家利益和社会利益作为限制人权的理由，其正当性是通过公共利益相对于个人人权的逻辑优越性获得的。集体利益在计划经济时代借助于国家利益的‘外壳’也可以获得相对于个人的逻辑优越性，在市场经济条件下，其正当性基础已经丧失。”刘连泰：《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》，载《法律科学》2006年第4期。
为了社会利益进行征收征用时必须要有一个代表，而社会自身很难对每一次征收征用都派出代表，因此只能由国家代表。但应当指出的是，有些社会利益国家能够代表，有些社会利益国家也未必能够代表。
我国有学者强调“从各国宪法的规定看，限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益。”（董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第325—327页），笔者认为这只是涉及“公”领域，事实上限制基本权利的目的不止这些。
