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读《公立高等学校如何走出法治真空》后有感

  
  学校单方违背学生志愿的录取行为,显然不宜定性为行政行为。报考与录取是明显的双方合意行为,这在民法理论上很容易定性。把学校的录取行为视为公务行为十分不妥。

  
  在“政府管制之下的学校”与“学校自然也就是政府管制的延伸”之间没有任何必然因果关系。属于国家的学校,并不意味着也就必然拥有国家权力。

  
  教师与学生,显然不是学校的成员。只有学校的所有人,才有资格也才可能成为学校的成员(我与该文作者在如此基础性的问题上产生分歧——相当可怕)。教师与学生,与学校均是契约关系。教师与学校是雇佣契约关系(也可表述为:劳动合同关系)。学生与学校是在学契约关系(即教育服务合同关系)。

  
  没有分歧的是:学校既管理教师,也管理(有时是通过教师)学生。管理权从何而来?也许会有分歧、争执,但至少可以肯定的是:不是法律的授予。管理权是何属性?也许也会有分歧、争执,但至少可以肯定的是:不是国家权力。

  
  管理权与组织——同在,是任何一个组织的天然性权力。但是,管理权通常仅及于组织成员(常识:自家的权力管不了他人的事务)。如果组织要管理成员以外的又与组织有着某种特殊联系(例如通过契约)的其他主体,此种管理权是需要正当化的理由的。没有了法律的介入,合意就是此种管理权正当性的唯一依据。但是合意并不能泯灭管理行为的权力属性。权力——制度化的组织力量。因此,权力行为与权利行为还是明显不同的。传统的公法和私法均无力解决社会组织管理权的规制问题。

  
  谁说“职员不可能开除企业”?“学生不可能开除学校”?君不闻:比尔·盖茨就开除了(主动退学)哈佛。炒老板鱿鱼的例子就更是不胜枚举。开除的本意:一方主动且合乎法律或约定与另一方解除某种联结关系。开除的行使对于双方是平等的。

  
  该文曰:“1989年行政诉讼法的颁布,方才正式宣告了公法、私法不分情形之结束。”真是视角新奇、观点独到。区区一部部门诉讼法(还不是统一诉讼法),如何担当得起如此重任?

  
  该文简单的把公法与私法的关系对号入座为对行为主体法律规制的严格与宽松,实在有失偏颇。试问:在经营者与消费者的关系问题上,是不是将经营者视为公法主体进而由公法来规范(严格而非宽松),才能更好、更有利于保护消费者的合法权益呢?恐怕所有的圈内人士都会笑掉大牙吧?还是不要硬让关公去战秦琼,在不可比较之处去比较吧。


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