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征信管理中的几个私法问题

  
  除了上述私法理念之外,颇值注意的是诚信理念的公法度量问题,即关于负面记录的保留期之规定。《条例》规定,征信机构不得披露、使用自不良信用行为或事件终止之日起已超过5年的个人不良信用记录,以及自刑罚执行完毕之日起超过7年的个人犯罪记录。该条规定即所谓的“负面记录保留期”:一般负面记录保留期是5年,刑罚信息负面记录保留期是7年。因为立法上存在的空白,负面记录在我国尚无保留期,从数据库建立开始到现在的负面信息都一直保存着。但对于信息主体的负面记录,在立法上必须确立一个保留期。一方面,从负面信息主体角度来说,负面记录毕竟不能涵盖一个人或者一个企业的终生,只是某个阶段的记录,不等于终生,也不等于永久。因此,应当规定一个合理的保留期,可以有效地使负面记录成为“历史”,而不是伴随终生。另一方面,从社会经济活动角度来说,保留期的规定主要是稳定信用关系,进而稳定交易关系,否则会影响交易安全,抑制更多的社会交易活动。

  
  在立法技术上,涉及到保留期限的长短的规定问题,即私法上的诚信理念在公法上如何度量。从《条例》规定来看,征求意见稿中的保留期总的来说,既参考了国际惯例,又考虑到了我国实际情况。据了解,国际上一般的做法是保留7年,如按照美国的做法,一般负面信息保留期是7年,破产或特别严重及明显恶意的负面信息保留期限是10年,超过保留期限,负面信息将从个人信用报告中被删除。显然,无论从理论上还是从现实上观察,保留期太长将不利于负面信息主体的交易与社会活动及社会评价,太短则不利于起到对负面信息主体的惩罚和警戒力度。应该说,整体角度观察保留期长度,《条例》的规定比较合理,可以在实践中进行尝试,根据法律实施情况进行必要的修改。

  
  然而,每个有着负面记录的信息主体,其不良行为或事件的性质并不相同。有的信息主体因故意而发生不良行为,有的则因过失而发生不良行为;有的信息主体一次或首次发生不良行为,有的则二次或多次发生不良行为;有的信息主体发生不良行为涉及到的信用额度较大或巨大,有的则较小或轻微。因此,针对不同的信息主体之截然有别的不良行为,确定整齐划一的负面记录保留期,并不能体现立法的公平正义价值。但要确立不同的负面记录信息主体的差别以及由此差别所构成的不同的负面记录保留期,立法难度甚巨。鉴于此,可按照不良行为发生次数考虑采取“次数累进制”,即首次因不良行为而发生负面记录者,一概采取短期保留期,如又发生二次不良行为而产生负面记录,则其保留期可在首次保留期基础上加以延长。这样一来,次数累进保留期制度既考虑到了情节轻微不良行为者的适应性信用惩戒,又考虑到了情节较重尤其是屡次发生不良行为者的适应性信用惩戒。

  
  征信管理私法责任:关于民事责任

  
  “法律责任”一章共计6个条文,其中有4个条文涉及民事责任的规定,通过民事责任制度的确立,为征信活动和征信管理提供了民事法律责任制度保障,这也是征信管理中的一个私法问题。归纳起来,《条例》分别对征信机构、金融机构、违法设立征信机构者以及信息使用者的侵权行为作出了相应的民事责任规定。

  
  关于征信机构的民事责任。《条例》规定,征信机构在其业务活动中因过错给信息主体或信息主体以外的其他主体造成损害的,应当依法承担民事责任。很显然,本条规定所针对的受害主体并不局限于信息主体,还包括信息主体之外的其他主体。这在一方面说明,立法对征信机构在征信活动中的注意义务和民事责任作出了公开宣示,另一方面也说明,从私权保护、侵犯私权及民事责任的角度看,立法在民法通则等民事立法之外特别承认了一般主体在征信活动中之受害可能,即只要征信机构侵犯了其合法权益、造成了损害,即有权追究征信机构的民事责任。但在责任构成上,立法者采取了过错责任归责原则,并且从“损害”的结果角度而不是“侵权”的行为角度确立了民事责任。于是,这容易产生如下几个问题:一是作为受害者的原告对征信机构过错的举证问题;二是作为受害者的原告对征信机构造成“损害”的界定及举证问题;三是承担民事责任的形式及各种形式民事责任的构成判断问题。前文已经指出,尽管《条例》在性质上属于征信管理方面的行政法规,但却涉及个人信息保护,立法必须注重对私权的保护性规定及相应保护机制的确立。征信机构与信息主体尽管在法律地位上是平等的,但在现实力量对比方面,尤其是征信机构与作为个人的信息主体相比,征信机构无疑处于强势地位。在征信机构的征信活动无法对信息主体全过程透明公开的情况下,要求受害者证明征信机构的过错,对信息主体权益的保护着实不利。何况,如果信息主体之外的其他主体为与征信机构有着市场竞争关系或其他平等商事交易地位的商事主体,此条所言“在其业务活动中因过错给信息主体或信息主体以外的其他主体造成损害的”,可能还会涉及商事侵权行为,[9]涉及之侵权责任问题可能并非如此简单条文可以概括。


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