余论
最高人民法院从2005年开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对两个试点文件进行试点，2009年6月1日最高人民法院决定试点工作正式开始。[19]
在《意见》中，笔者注意到，对于被害人有过错的情况是这样规定的：被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%。仔细分析这一规定，虽然是以“酌定量刑情节”的地位出现的，但是将被害人过错责任量化到具体数字，这在实质上和法定量刑情节的地位并无差异，这应该是大多数学者所乐意看到的的。但是，站在应然的角度看这条规定不免有以下两点缺憾：第一、对于被害人过错责任的划分仅仅停留在“重大责任和一般责任”上，过于笼统，理论性不足；第二、没有提出（当然也不可能在《意见》中直接提出）被害人“重大责任”、“一般责任”的认定标准，使得该条规定不具有实际操作性，进而也就没有为“被害人过错责任上升为法定量刑情节”这一呼声带来希望。
另外，学界在对待被害人过错责任影响量刑的问题上，只是单纯的呼吁将其“上升为法定量刑情节”，而没有在分析论证的基础上对不同程度的被害人过错责任做出区分，这不得不说是一个研究的空白。本文正是站在这个角度，从分析被害人过错责任的程度入手，提出了五种类型的“过错责任”，并依据法理基础论证每一种“过错责任”的可责性程度，继而提出各种对策，使得不同程度被害人过错责任的可责性有据可依，这应该说是填充了这一学术空白，继而可以考虑为以后的刑事立法所采纳：有区分、有选择的将被害人重大、较大过错责任上升为法定量刑情节；保留被害人一般过错责任为酌定量刑情节；将被害人的“拟制责任”排除在量刑情节之外，争取做到量刑准确和公正。
【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。
【注释】本文的完成得到了华东政法大学研究生院吕彪博士的大力支持与指导，特此致谢！
比较具有代表性的著作有：宋浩波著《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第220—221页。周路主编《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第251页—256页。康树华主编：《犯罪学通论》（第二版），北京大学出版社，1996年版，第559—565页。张远煌《犯罪学原理》（第二版），法律出版社，2008年版，第339—405页。
宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第221页。
从我国本土资源角度讲，学者们认为1999 年10月27 日，
最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行”的规定预示了被害人过错责任成为法定量刑情节的可能。从域外法制的角度考察，《俄罗斯联邦刑法典》第61 条，将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项作为法定减轻处罚的情节；《瑞士联邦刑法典》第64条，规定在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。我国《香港特别行政区
刑法》中规定：被害人的挑衅可以成为谋杀罪的辩护理由，即“考虑到被害人挑衅被告人杀害他的，被害人本身有过错，因而受到挑衅者有部分正当理由等等，无疑为我国刑事法律吸纳被害人过错责任成为法定量刑情节提供了域外法律依据。
这种观点可谓是近几年来研究犯罪学和被害人过错责任的学者的“共同语言”，笔者采用分析对比的方法在众多的论述中选取了一部分具有代表性的文章，主要如下：1、陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》，2004年第2期。2、高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，载《中国刑事法杂志》，2006年第1期。3、张杰：《论被害人对
刑法中因果关系的影响》，载《湖南社会科学》，2006年第6期。4、张杰：《被害人过错应成为法定量刑情节》，载《人民检察》，2006年第2期。5、胡春健、张永成：《
刑法中应增设“被害人有过错应减轻加害人刑事责任”的条款》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年4月，第18卷。6、周晓阳、陈洁：《刑事被害人过错责任问题研究》，载《法学杂志》，2003年11月，第24卷。7、崔建华：《论犯罪被害人过错制度的构建》，载《法律适用》，2007年第9期。8、陈旭文：《西方国家被害人过错的
刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。9、罗南石：被害人过错的成立要件与我国刑法的完善》，载《江西社会科学》，2007年第12期。10、毕长海：《论被害人过错对量刑的影响》，载《吉林大学硕士学位论文》，2005年出版。
宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第222页。
周路主编《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第259页。
转引自陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》，2004年第2期。
将被害人严重的过错责任上升为“法定量刑情节”，保留一般的过错责任为“酌定量刑情节”，做好区分工作是非常必要的，这对于缓冲被害人家属的压力和民意具有重要的作用。当然，被害人家属和民意的压力是我国当前刑事法治社会的一种现象，并不能通过一种简单的区分制度就能解决。但是，将被害人过错责任上升为法院量刑必须考虑的“法定量刑情节”，这种区分工作不可或缺。
在上述第1种情况当中，由于正当防卫的原因而致“被害人”伤亡，法律在司法机关在排除“防卫过当”的前提下，一般不对“加害人”进行非难，因此，就无所谓对其定罪量刑。而在被害人对犯罪有重大责任的情况下，加害人的犯罪行为虽然是由于被害人的重大过错责任引起，但毕竟不是第1种情况当中的正当防卫，因此，司法机关当然要对加害人进行定罪量刑，这里，被害人的过错责任程度对加害人的量刑具有决定性的意义。
虽然是非暴力的方式，但是往往也会构成犯罪，或者虽然不构成犯罪，也会对加害人的合法权益造成侵害。
实际上，现实司法实践中，这里的认定一般由主审法官根据案件事实的情况进行“自由心证”而得出，这种做法虽然迅捷，但难免会有差异，因此，笔者主张对此类案件的认定，法院应该组成专门的认定委员会，成员可由法检系统工作人员、社会一般民众代表、学者专家等组成。
宋浩波：《犯罪学原理》，中国人民公安大学出版社，2001年版，221页。
这里的拟制责任，只是在称谓上的说法，实际上，被害人在加害人的犯罪过程中不应该承担责任，无可责性。
转引自周路主编：《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》，人民法院出版社，2004年版，第259页。
本文在写作的过程中得到了华东政法大学研究生院吕彪博士的指点与帮助，下文中笔者提到的观点就是吕彪博士思考的内容，在此表示感谢。
转引自陈旭文：《西方国家被害人过错的
刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。
陈旭文：《西方国家被害人过错的
刑法意义》，载《江南大学学报》（社会科学版），2004年第1期。
犯罪原因既有共性也有个体原因，在共性原因中，社会因素是最为重要的一种。社会环境因素是催生犯罪的温床，所有的犯罪几乎都可以最终归结于社会上的种种社会现象。现实社会中财富的过分显耀、女性言行举止不当等式最为明显的犯罪诱因，成为财产犯罪和性犯罪的诱导因素就不足为奇。
具体内容参见《法制日报》，2009年6月1日2版。
