笔者认为,上述观点从另一个角度进行反向思考,字字珠玑、发人深省。因此,我们将被害人过错责任上升到法定量刑情节之时还应该对此规定做相应的限制,以免出现“法律漏洞”。笔者认为,最主要的限制措施应该是严格认定“被害人重大、较大过错责任”,这是保持二者之间平衡的关键。至于认定标准,笔者认为应当从被害人主观方面、客观方面以及被害人过错责任与加害人犯罪行为之间的因果关系等方面进行全面分析,具体内容见上文“被害人重大过错责任构成要件”的分析。我们在认定的过程中一定要牢牢把握这三个认定的切入点,对被害人的过错责任做出准确的量化认定。如果被害人完全符合这三个认定切入点,给加害人的犯罪行为造成“不可阻挡地动力”,那么从法理上讲,此时加害人的可责性就会有所降低,甚至大大降低。著名的犯罪学家马丁·瓦希克曾经讲过:被害人在罪行发生之前的行为不论是否受到谴责,只要该行为事实上推动了犯罪人的暴力反应,那么犯罪人的应受谴责性就会适当的降低。尽管存在着对公民面对挑衅应该保持正常自我克制的强烈期待,但是人们一旦面对这类行为而失去自我控制时,在不同程度上又是可以理解的。[16]因此,从这个角度考虑,只要被害人符合主观上有重大过错、客观上有重大不法行为,并且与加害人实施犯罪之间有直接的因果关系,我们就可以认定被害人存在重大、较大过错责任,完全可以适用笔者提出的“法定量刑情节”。至于有关学者提出的“破坏刑事法治”、“造成法律漏洞”等担忧,笔者认为是不必要的。从期待可能性理论的角度考虑,我们不可能苛求加害人在遭受被害人存在重大或者较大过错责任时保持理性和克制。刑事法治的目标并不是消除违法犯罪现象,而是在程序公正的前提下对犯罪做出公正的裁决和评价。
3、被害人对加害人实施犯罪负“一般责任”的情况:这种情况在现实社会中比较常见,被害人与加害人之间往往因为一些琐事发生矛盾纠纷没有得到及时的解决,导致双方矛盾激化,最终激化为暴力犯罪行为。在这种现象当中,被害人的责任是十分微弱的,充其量不过是犯罪行为的导火索,与犯罪行为的发生不具有直接因果关系。试举例说明,某甲到商店买东西,顺手牵羊将柜台上的一盒烟拿走,后来被店主发现追打,造成某甲重伤。在这个案件中,某甲偷盗商店的商品固然不对,但绝对不是店主着手犯罪的理由,对此,店主应该对故意伤害罪负完全责任。考虑到某甲被害的先前行为具有一定的过错(一般责任),可以在量刑中予以考虑。因此,笔者主张,对于被害人被害前具有一般过错责任的案件中,由于其过错责任程度低浅,不能大幅降低加害人的可责性,因此可以将被害人的一般过错责任作为量刑的酌定条件考虑,完全没有必要将其“上升到法定量刑情节”。
4、被害人对加害人犯罪负有“拟制责任”的情况:从法学原理的角度讲,“拟制责任”根本不算是被害人实然意义上的责任,只是为了表述的方便,并且在探讨有关财产犯罪和性犯罪的原因时引进的一个概念。
随着我国社会快速发展、经济水平的不断提高和人们文化、价值观念的日渐开放,人们在日常生活中往往会自觉不自觉的表现出一种“引诱犯罪”的行为倾向。例证如下:据有关资料表明,在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等一般性质的财产犯罪中,有接近50%的加害人“抱怨”被害人有意无意的炫耀财富,刺激加害人“人为财死、鸟为食亡”的犯罪动机;在强奸、强制猥亵、侮辱妇女等性犯罪中,高达70%的加害人供述是在被害人向其暗示性诱惑的动机下实施犯罪的。[17]这两组数据足以表明,被害人自身自觉不自觉的行为往往会诱使加害人犯罪。当然,现代社会中人们有充分的自由,法律也不会对公民的各种自由进行限制,但是如果公民行使自由的限度超出了社会普遍接受的程度,往往就会遭受违法犯罪行为的侵害,这其中的犯罪原因在犯罪学中有详尽的理论依据。[18]但是,即便是这样,我们也不能认为有钱人开奔驰车、享用山珍海味、环球旅行就是违法乱纪;也不能认为女性行为不得体就是不道德,相反,这些都是法律允许的自由,毕竟“法无禁止即为自由”。所以,从法理的角度讲,被害人的这种“拟制责任”与加害人的犯罪行为完全没有因果关系,犯罪的发生完全是在于加害人自身的个体原因。所以,被害人的这种“拟制责任”根本就不是加害人犯罪的量刑情节。笔者这里之所以添加这种“拟制责任”,只想指出这种现象在现实社会中是客观存在的,仅仅对“潜在被害人”行使自由的程度尽到善良警戒和提醒的义务。