5、被害人“过错责任”与加害人的犯罪行为明显存在脱节，加害人的犯罪行为与被害人的“过错责任”没有明显的因果关系，但笔者为了方便论述，谓之“拟制责任”。[13]这种“拟制责任”又可以称之为“引诱性责任”，是指被害人本身的行为没有明显的过错或者说根本没有任何可责性，但是被害人客观上表现出来的行为往往会刺激、引诱加害人实施犯罪。最具有代表性的表现有以下两种：一是被害人刻意或者无意炫耀财富的行为，这种刻意或者无意炫富的行为往往会诱使加害人对其进行财产犯罪、甚至由财产犯罪转化为人身权利犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、绑架罪等；二是被害人不当的言行举止行为会引诱加害人进行性犯罪，如强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等。常见的引诱加害人进行性犯罪的原因有被害人的言语刺激、举止轻佻、穿着过分暴露，处理与异性之间的关系不够严肃，等等。根据1999年到2002年犯罪调查统计资料，强奸犯罪人中70%左右的加害人认为被害人“对自己进行性挑逗”。[14]

　　以上笔者提出的“完全责任”、“重大责任”、“较大责任”、“轻微责任”和“拟制责任”五分法，是在对被害人过错程度作详细具体分析的基础上总结而成的，应该说这种分法比有关学者提出的“两分法”、“三分法”、“四分法”更完备，也比今年6月1日最高人民法院决定试点施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》中提到的“重大责任与一般责任”的分法更具有科学性和可操作性。

　　三、被害人过错责任上升为“法定量刑情节”应该区别对待

　　如前所述，站在理论的高度审视被害人过错责任对量刑的影响，学界呈现出“一边倒”的趋势，强烈要求“去酌定化，要法定化”，要求立法正视被害人过错责任对量刑的影响；但是在现阶段的司法实践中，立法部门和司法实务界并没有“正视”这一问题，依然将其规定为“酌定量刑情节”，主要原因笔者上文已经分析过，即：没有一定的区分标准，盲目大搞“一刀切”——只要被害人有过错责任，就应该以“应当或者可以从轻、减轻处罚”的法定量刑情节处理。基于这个问题的思考，笔者认为，要使被害人过错责任成为法定量刑情节，必须解决好一个“度”的标准，即：被害人过错责任有大有小、有轻有重，不能不加以区分。本文的第二部分已经将被害人过错责任细化为五种情况，下面笔者就在此基础上讨论被害人过错责任上升为法定量刑情节的应然之路：

　　1、被害人对加害人实行犯罪负“完全责任”的情况：由于这在本质上是加害人正当防卫的权利表现，并且我国刑法第20条也予以明确规定，加害人根本不构成犯罪，当然不是这里讨论的情况，在此不再赘述。

　　2、被害人对加害人实行犯罪负“重大责任”和“较大责任”的情况：这是本文讨论的重点问题。由前述分析可以得出，被害人对加害人犯罪负有“重大责任”和“较大责任”，二者之间具有直接的因果关系，刑事立法应当予以充分考虑。笔者认为，学界高呼将被害人过错责任上升为法定量刑情节最主要的着力点就是这两种情况，因此，笔者建议将这种“重大责任”和“较大责任”的可责性填充到刑事立法中去。具体可以这样设计：在刑法第61条中附加一款——被害人对于加害人犯罪行为具有重大责任的，应当对加害人从轻、减轻处罚；具有较大责任的，可以对加害人从轻或者减轻处罚。

　　对被害人具有“重大责任”和“较大责任”的情形做这样的立法规定，无疑是学界追求的结果，但是有的学者却从另一个角度提出了思考与质疑：[15]若是将这种被害人具有“重大责任”或者“较大责任”的情况以法定量刑情节的形式规定，恐怕对于刑事法治具有一定的冲击：因为这种立法主张一定程度上是肯定、默认加害人在被害人负“重大、较大责任”的情况下“以暴制暴”的做法，对于刑事法治来说不能不说是一种遗憾。以上文中笔者阐述的“妇女在家庭暴力中‘以暴制暴’”的例子来说明，假若妇女知道刑法有这么一条规定是来减轻自己犯罪的刑事责任的话，那么这种“以暴制暴”的现象将会频繁出现，甚至会出现加害人利用这种规定来规避刑事制裁的“法律漏洞”。