——从商法的对象入手

　　一、引子

　　赵旭东教授的《商法的困惑与思考》一文引起了学界广泛的关注。赵教授在文章中写到“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。……我们知道它的过去，但却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[1]“困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？”[2]商法的对象是关系到商法的生死存亡的问题，从法理的角度来讲，划分法律部门的标准主要是调整对象，即法律所调整的社会关系，辅助标准则是调整方法。商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。那么商法的对象到底是什么？真如赵教授所说的是那样的说不清道不明吗？现实情况并非如此。众所周知，对于商法对象的研究凝聚了法学界无数一流的智力劳动。从法国的“客观主义”到德国的“主观主义”再到日本的“折衷主义”学界一直在不懈的努力。应该说这些努力还是卓有成效的。虽然任何一种立法例都还存在其自身的缺陷，但是综合考量，结合各家之长，还是能够从中发掘出商事关系的本质规定性所在。在这个问题过去学界之所会产生如此多的困惑，原因在于过去的商法理论上往往把商事关系的本质规定性界定为，“以盈利为目的”的交往关系。而“盈利为目的”作为一种主观的心理状态在外界实在难以得知，所以导致了商法对象的模糊性。通过对各国立法例的考量之后，笔者发现，商法对象之本质规定性为一种“商事营业关系 ”，而并非过去所通常认定的“以盈利为目的”的交往关系。

　　二、关于商法对象确认标准

　　商法对象的确认是商法中的一个非常核心的问题。商法对象如果不能从民法对象当中区分出来那么商法也就丧失了其据以独立的基石，商法部门也就无以确立。在近代商事立法中，对于商事关系的确立有三种具有代表性的立法例：即法国的客观主义、德国的新商人主义以及日本的折衷主义。我们首先对在这三种立法例下对商法对象的确认进行考量。