“正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的”，其能否向人民法院提起诉讼，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯?有观点认为，其有权提出此种诉讼。笔者认为，此种观点在我国专利法上难以找到依据。专利权是一种绝对的权利，根据我国专利法第十一条之规定，任何人均负有不侵犯他人专利权的法定义务。对于自己的行为是否构成侵权，行为人自身应有个初步的判断，必要时可以借助专业人士如律师、知识产权鉴定机构的力量来对这一专业问题进行判定，然后决定自己可以从事或者不应从事的行为。专利权人本身不具有向他人出具某行为是否构成侵权的法律意见的义务，在很多情况下，因专利侵权判定涉及复杂的专业问题，他也不具备出具如此意见的能力。可以设想一个极端的例子，一个极具市场前景的专利，如果众多想要实施该专利的企业或个人均纷纷要求专利权人鉴定自己的行为是否构成侵权，稍有懈怠，将法庭上相见，则专利权人须投人大量的精力、金钱来维护自己的专利权。从专利法的角度上讲，专利权人在专利获得授权后，负有交纳专利年费的义务，从更广的法律层面上讲，其还负有不滥用专利权的义务。除此之外，他不负有其他的义务。因此，笔者不赞成上述意见。
第二，知识产权人无正当理由延迟向人民法院起诉，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案。确认不侵权之诉的目的在于使知识产权人与被警告人之间不确定的法律关系确定下来。如果在知识产权人发出警告函后，被警告人置之不理，而知识产权人已及时地提出了侵权诉讼或者向知识产权行政主管部门进行投诉，则被警告人已不具备提起确认不侵权之诉的条件，被警告人可以在诉讼程序或行政处理程序中行使不构成侵权的答辩权。此条件中的难点在于如何认定权利人延迟起诉或投诉的问题。如果权利人在警告函中已限定了被警告人对函中所提问题的答复期限，并明确逾期其将通过诉讼解决，确定期限届满而权利人未提起诉讼的，则被警告人可提起确认之诉。如果在警告函中并无上述期限，法官可根据个案确定权利人是否构成不合理的延迟提起诉讼。当然，为了司法尺度的统一，在条件成熟时，建议最高人民法院可在其规范性意见中确定自权利人发出侵权警告函至提起诉讼的合理期限。
