第二,从寄存人与保管人之间的关系来看,寄存人与保管人之间的合同关系依然存续,保管人并不因转保管而退出保管合同保管人的地位,由次保管人取而代之,因此,转保管并非契约承担。
第三,当次保管人造成寄托物毁损灭失时,保管人是否或如何对寄托物的毁损灭失承担违约责任? 《合同法》第371条第二款仅规定了违法转保管的法律效果:“保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”可否对该条采取反对解释,从而认为适法转保管的保管人不必负责? 或者认为该条为例式规定,保管人于适法转保管之际亦应与违法转保管之际一样应对保管物造成的损失承担损害赔偿责任。对此,世界范围内各国或各地区的立法存在不同做法。如《德国民法典》第691 条第二款规定,“经同意存放于第三人处的,保管人仅就存放时可归责于自己的过失负责。”而我国台湾地区“民法”第593条第二款规定,“受寄人依前条之规定,使第三人代为保管者,仅就第三人之选任及其对于第三人所为之指示,负其责任。”我国有学者主张,此时保管人就对第三人的选任与指示上的过失承担责任。[8]笔者认为,既然保管人使用次保管人已经寄存人同意,“如不问债务人对其被使用人之选任及监督有无故意或过失,即因被使用人有故意或过失而令债务人负债务不履行之责任,显非诚信原则所许。”[9]而且委托为劳务合同的典型,保管、仓储等合同依其性质可类推适用委托的规定,[10]而《合同法》第400条明确规定,“转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”因此,应认为保管人仅应对次保管人的行为承担选任与指示过失责任。
(四)违法转保管的法律效果
违法转保管将发生如下法律效果:
第一,当次保管人造成寄托物毁损灭失时,保管人是否以及如何承担责任? 《合同法》第371条第二款规定:“保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”也就是说,当次保管人造成寄托物的毁损灭失时,保管人应对保管物的损失承担损害赔偿责任。然而此际,保管人是承担过错责任还是承担无过错责任? 我认为,保管人的责任应为无过失责任,无论次保管人对寄存物的毁损灭失是否具有过错,保管人均须负责。如甲将其汽车交给乙保管,乙转保管予丙,在该车置于丙车库期间,丙的车库被台风吹倒致甲车被压坏,此际,甲车的损坏虽因不可抗力所致,但乙仍应负责。不过,保管人的责任应以寄托物的损害应与第三人的保管之间具有因果关系为前提,若保管人能证明纵不使第三人为保管,仍不免发生损害的,则其无须承担责任。[11]