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软法挑战法律传统

  

  考察现代法的构造,我们会发现它是一种软硬兼施的混合法结构。法治化之所以需要一种混合法结构与其对应,是因为在规范、调整公共关系时,硬法或者软法各自优势的反面往往就是其劣势,二者皆集优劣于一身,刚性有余、弹性不足的硬法与灵活性有余、稳定性不足的软法,二者在推动法治目标实现方面各有长短,彼此能够取长补短,具有互补性。所谓寸有所长、尺有所短,法治目标的实现,必须同时倚重硬法与软法。


  

  软法需要蝶变


  

  尽管软法与硬法能够并行不悖,但对于法治而言,当下的软法往往是把双刃剑。软法的优点与缺点都非常明显,它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应,另一方面却又不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷,经常受到“法外”或者“非法”的批评与指责,甚至还被贴上损害“法律”权威、妨碍“法治”目标实现的绊脚石之类的黑标签。非理性的软法的存在,不仅有损于硬法的权威与实效,制约着整个公法体系的完善,妨碍着公域之治目标的正常实现;而且还为权力滥用提供了契机,公民权益因此得不到有效保障,导致公共关系出现一定程度的扭曲变形。


  

  事实止,诱发我国当前软法的负面效应发生膨胀的主要原因,并非源于软法之中,而主要是来自软法之外,是多种因素综合作用的结果,我们认为最主要的原因有两点:一是部分地归过于软法理性的先天不足。硬法创制不仅要受到主体、权限、内容、程序等方面的严格限制,而且还要受到立法监督、违宪审查、司法审查等合法性监督。相形之下,软法创制所受的制约要宽松许多,软法因此难免有可能出现理性不足――尤其是形式理性不足。二则是主要归过于软法的创制与实施的缺乏理性。在传统的狭隘的法律观的支配下,软法长期以来一直被当作一种非法律的事物而拒之于法律殿堂之外,既得不到法治精神的浸润,也不受法治原则的拘束,普遍存在于软法的创制与运行主要环节的形形色色的非理性因素,因此得以乘虚而入,共同造就软法的负面效应。


  

  软法效应的两面性、尤其是软法负面效应的存在,彰显出我们应当认真对待公域软法的重要的现实意义――这种重要性主要不在于消极描述现实的软法现象,而在于按照法治化的要求批评、分析软法实践的得失,并为软法的优化积极提供理论对策。对于不同类型的软法制度而言,尽管其存在的问题与解决问题的答案不会同出一辙,但如果它们想要转化成为一种名符其实的法律制度,要想实现软法的扬长避短,要想促成软法与硬法的相辅相成,共同推动我国公域之治与法治目标的全面实现。



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