在我国的公法体系中,软法规范远远超过硬法规范,这一点可以通过以下几个方面得到确证:一则,公域之治不仅要依靠国家,而且还要依靠社会自治组织,由于来自立法权方面的限制,后者创制的规范多为激励性、少有罚则、更不依赖国家强制力保障实施的公共制度,它们主要属于软法。二则,国家在规范、调整公共关系时,既要诉诸立法,还要依靠惯例、制定政策、确立专业标准等,对软法具有明显的依赖性。三则,立法机关创制的法律、法规、规章,既有诸如《刑法》、《行政处罚法》等硬法文本,也有类似于《促进法》、《进步法》、《示范法》等软法文本。四则,在立法机关创制的硬法文本中,不仅仅只有硬法条款,还同时存在着数量不菲的鼓励性、指导性、建议性、自由裁量性软法条款。五则,一部硬法文本出台之后,经常需要一系列的后续性立法、解释性立法、执行性立法与其配套,这些规范多半属于软法制度,它们在数量上有可能超出硬法文本数十倍。六则,为了实施和适用生效的法律、法规、规章,行政机关经常要制定大量的行政规范性文件,司法机关要制作大量的司法解释,这些“其他规范性文件”因其通常无权为公民设置义务,不能规定罚则,也不宜动用国家权力强制实施,从而主要属于软法。就此而言,我们虽然不太容易提供一个精确的软法规范与硬法规范在公法体系各自所占比例的数据,但可以肯定的是,只在公域之治一定场合扮演一种角色的硬法,较在公域之治中的多种场合扮演多种角色的软法而言,前者在数量上显然不及后者。
软法还有第二种意义上的名实相怨:在实践中有法律之实、在理论上却无法之名。
尽管作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在,但作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及。大多数公法学者由于长期以来多半深陷于国家强制力立场之中不能自拔,为司法中心主义所困无法脱身,这种由于受将法律与体现国家意志及依靠国家强制力保障实施捆绑在一起的传统法律观念的支配,被片面夸大的形式理性遮蔽了视线,导致软法现象不幸成为公法学研究的盲区,致使在公域中普遍存在并发挥重要规范作用的软法被长期拒于法学视野之外。将软法排除在法律的范畴之外,这同时就宣告软法可以游离于法治原则与法律精神的规制之外。
倘若我们采用硬法的标准来评价软法,并因其不象硬法而认为它不是法,而非回应法治化要求来接纳软法,充分发挥其在法治化中的独特作用,那么这种逻辑其实只是一种硬法的思维、而非法治的思维,它的确有助于维持硬法的唯我独尊,却不利于法治目标的全面实现。