尽管如此,当下中国的软法研究还只是星星之火,还需要法学界更加认真的对待软法,还需要更多的学者参与其中,还需要对法律传统进行更加普遍和深刻的反思。在法学界,当前主导性的学术态度恐怕仍然是熟视无睹,这或者是一种驼鸟策略,对普遍存在的软法现象不闻不问;或者是一种学术警惕,试图超乎其外、静观其变;或者只是一种保守态度,坚持法律传统的纯粹性与单一性。不过,究其对“软法也是法”这一判断的态度而言,无论是赞成、怀疑、犹豫还是否定,它们在这一点上是异曲同工的:在软法挑战面前,我们根深蒂固的法律传统显得有些脆弱。之所以如此,是因为一旦我们接纳软法就有可能导致法律传统的动摇。也正因为如此,在传统的法律帝国中,软法长期以来只能是名实相怨――有“法”之实、却无“法”之名。
软法长期名实相怨
什么是软法?对于中国法学而言,“软法(soft-law)”概念是人舶来品,它源于西方国际法学。在国际法学著述中,软法有多种表述形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。软法研究者认为,现代法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。
软法虽然规范形态各异,法律渊源不拘一格,载体形态称谓不一,但作为法律的一种基本表现形式,软法与硬法一样都具有法律的共性特征,只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征;不仅如此,软法作为与硬法相对的一个范畴,还表现出一些严格区别于硬法的个性特征,诸如制度安排的富有弹性、未必依靠国家强制力保障实施、非司法中心主义、法律位阶不甚明显、软法制定与实施具有更高程度的民主协商性,以及载体形态的多样化与文本叙事方式的独特性等。在现代社会,软法之所以能够成为法律的一种基本表现形式,并且在法治化中发挥重要作用,是因为它具有硬法所不能替代的、独特的规范和调整社会关系的功能。
我们认为,软法长期以来一直遭遇两种意义上的名实相怨。
第一种发生于实践层面:无“法”之名、有“法”之实。有目共睹的是,为了有效地规范公共关系、解决公共问题,各国总要运用各种公共制度资源,存在于政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准、弹性法条等载体形态之中的软法规范,在公域之治中从来都是不可或缺的。在中国,软法的空间似乎更大。在公域之治中,软法不仅早已存在,而且普遍存在,长期以来一直发挥重要作用。最近20多年,我国通过持续不断的立法活动创制了大量的规范、调整公共关系的硬法规范,从无到有地建构起一个以制定法为主导的公法体系。不过,日积月累的软法规范在我国公域之治中的作用却并未出现衰减的迹象,各种新增的软法规范反而层出不穷,从而在事实上形成了一个普遍存在、无处不及的软法体系。可以这么说,软法在我国公法体系中其实属于“沉默的大多数”,我国的公法规范的体系结构呈现出一种硬法“岛屿”为软法“海洋”所包围的基本格局。我们可以说,中国的公域之治事实上一直实践着软硬兼施的混合法模式,尤其是伴随着公共治理模式的日渐兴起,软法现象变得日益突出。