二、大陆法上的过错推定原则

　　大陆法系的法律思想深受古希腊自然法思想的影响，法律规则本身之上有更高的价值，法律规则的建立和发展追寻法律制度之外高于人类社会的最高价值。对于价值的追寻一直影响着大陆法系法律思想的发展。[2]19 世纪最终形成的大陆法成文法体系体现出大陆法传统法律思想对其规则体系的建构的影响。道德上的可非难性在法律责任的构成上所具有的原则性地位源于大陆法系的自然法思想。人类社会的最高价值为“正义”，对正义的诠释依不同的思想流派而有不同，但基本都遵循亚里士多德的解释，即通过矫正正义与分配正义的实现而最终实现正义。[3]自然法学派在现实社会之外寻求法律正义，11 世纪在欧洲大陆出现的自然法思想复兴一直延续到 18 世纪，这一段时期内依据自然法思想而兴起的自由主义观念对社会生活产生了巨大的影响。私法上的意思自治原则是自由主义在法律思想上的反映，自己责任是意思自治原则的应有之意。对法律主体自由意思的尊重要求责任以行为人对自身行为所产生的结果的认识为前提，法律平等是以主体意思能力平等为预设前提的，因此法律才能设立具有普遍适用性的责任承担规则。法律责任的主观可归责性表明行为人自由意思所受到的尊重。也就是说，在大陆法上自己责任是一项基本原则。契约法也不例外。

　　诉讼中对主观过错的证明是责任负担的前提，诉讼风险的负担取决于证明责任的负担，诉讼中举证责任的分配可以依据当事人的不同证明能力合理分配诉讼风险。过错推定责任与无过错责任并不是不以过错为归责事由，而是由债权人承担对过错的举证责任。过错责任过错推定责任都可因意外事件免责，无过错责任不得以意外事件免责，在此意义上，无过错责任又被称为风险责任，即对主观因素以外的一切客观因素造成的债务违反都应承担责任。危险责任并非不以主观过错为归责事由，而是假定责任人对一切客观事件均有预见能力，行为之始即负担高度的注意义务，对注意义务的违反是主观过错的判定标准，因而行为结果造成的损害是基于义务人的过错。无过错责任当中主观因素的必要性还表现在义务人得以权利人的过错或第三人过错而减轻或免除责任。[4]过错推定责任与无过错责任是通过举证责任的分配使实体法上抽象的过错责任原则具有诉讼实践上的可操作性。

　　契约违反的主观过错由违约方证明，债权人仅需证明有效契约债务的存在及债务人的履行行为，债务人如果不能证明其违约行为无过错，根据其不履行行为推定其违约基于过错，因此，违约责任属过错推定责任。除非契约另有规定，不可抗力可作为无过错的证明。