侵权责任的种类不同,其归责原则、构成要件等均有所不同,因此,一个一般条款无法将全部侵权责任都包含其中。
实际上,在认为一般条款应当概括全部侵权责任的学者中,也并不是都主张将全部侵权责任概括于一个一般条款之中,而是在一个条文中分层次设计一般条款,即过错责任的一般条款、过错推定责任的一般条款、无过错责任的一般条款。例如,杨立新教授主持的《侵权责仟法草案建议稿》采纳的就是这种观点。
需要可以“适用”的一般条款
一般条款不仅要明确法律的保护范围,而且要确定归责原则、构成要件,如果将全部侵权责任都概括于一个一般条款之中,则侵权责任的归责原则、构成要件均无法得到确认,这会造成法律适用的困难。
例如,上引梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条并没有言明“可归责”的事由是什么,因此这种一般条款还必须借助其他条文才能适用。也许正是因为如此,该建议稿于第1544条规定了“归责事由”。可见,这种一般条款虽然具有概括性,但适用性降低,很难单独得到适用。再如,《草案》第2条规定:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”这一规定可以看成是概括全部侵权责任的一般条款,但这种规定在实践中也是无法适用的。因为它仅明确了法律保护的范围,而没有确定侵权责任的归责原则、构成要件,法官无法直接适用这一规定裁判侵权案件。实际上,类似这样的规定仪具有宣示的作用,并无法的适用价值。而如果是这样的话,一般条款就失去了应有的价值。
传统大陆法系国家关于侵权责任一般条款的规定大都采用概括一般侵权责任(过错责任)的模式,如法国、德国、意大利、日本等。
笔者认为,我国侵权责任法既要规定一般侵权责任的一般条款,也要规定特殊侵权责任的一般条款(包括无过错责任的一般条款、过错推定责任的一般条款)。这是因为,如果仅有一般侵权责任的一般条款,会导致特殊侵权责任因缺乏一般性规定而无法确定其归责原则、构成要件等重要规则,从而不利于法律的适用和法官裁决侵权案件。
如何适用一般条款
在侵权责任法中,侵权责任的一般条款应当如何适用,这是关系到立法目的能否实现的关键问题之一,也直接影响着侵权责任法能否得以准确适用。关于侵权责任一般条款的适用问题,应当从如下两个方面考虑。