应涵盖三种归责原则
《草案》第2条与规定侵权损害赔偿归责原则的第7条和第8条相对应,将侵权损害赔偿责任的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则涵盖在自己的范围之内,既有调整的分工,又有完善的逻辑体系。《草案》第7条分成两部分,第1款规定过错责任原则,第2款规定过错推定责任,第8条规定无过错责任。由于这两个条文规定的责任以“损害”为要件,因此三个归责原则调整的是侵权损害赔偿责任的责任归属问题,而不是所有的侵权责任方式都适用三个归责原则。这个侵权行为一般条款就好像张开了自己的翅膀,不仪将第7条和第8条的侵权损害赔偿责任包含在内,而且将第17条规定的停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任方式全部包揽其中,同时还将第22条规定的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担赔偿责任”的公平责任原则概括在其中,构成了侵权责任法严密的逻辑体系。因此,这个侵权行为一般条款大体上相当于《埃塞俄比亚民法典》第2027条,并且与其相比还有新的发展,是一个独具特色的侵权行为一般条款,笔者认为,这正是我国侵权责任法所需要的侵权行为一般条款。
侵权责任的一般条款既不能采取概括全部侵权责任的模式,也不能采取仅概括一般侵权责任(过错责任)的模式,而应当分层次设计一般条款,即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。
需要分层次设计侵权法一般条款
在我国学者中,关于一般条款,有的称为侵权行为法的一般条款,有的称为侵权行为的一般条款,也有的称为侵权责任的一般条款。笔者认为,从一般条款所可能涵盖的内容看,称为侵权责任的一般条款更为合适。这是因为,三者的侧重点是不同的:侵权行为法的一般条款研究的应是侵权行为法的基本规范问题,侵权行为的一般条款研究的应是侵权行为的界定及其一般条款化问题,而侵权责任的一般条款研究的应是侵权责任的构成及其一般条款化问题。在侵权责任法中,一般条款所要解决的是如何对侵权责任加以规范的问题,而主要不是解决侵权行为的界定问题,也不是解决侵权责任法中所有规范的一般规定问题。因此,采用侵权责任一般条款的称谓更能反映一般条款所具有的功能。