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中国需要什么样的侵权行为一般条款

  

  应保护全部民事权益


  

  立法者规定第2条的侵权行为一般条款,目的之一是要确定侵权法的保护范围:凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任。对此,我们应当从两个方面理解。


  

  一方面,侵权责任法保护的是民事权益,包括民事权利和民事利益。凡是民事权利和利益受到损害的,都应当得到侵权责任法的保护。这个思想是正确的。有的学者认为侵权责任法保护民事权利是完全没有问题的,但笼统地说保护民事利益,不加任何限制,是不正确的。因为只有法律所保护的利益即法益,侵权责任法才予以保护,一般的民事利益侵权法并不加以保护。但是,既然侵害民事利益应当承担的侵权责任方式并不仪仅限于损害赔偿,还包括其他侵权责任方式,那么对于承担消除影响、停止侵害等责任方式,即使受到侵害的是民法没有特别指出应当特别保护的民事利益,也不是没有道理的。因此,规定所有的民事权益都受到侵权责任法的保护,并不存在法律上的错误。


  

  另一方面,这个条文的表述显然也有不当,就是对造成损害民事权益的行为规定谴责性要件。侵权责任法的基本功能是制裁违法、保护权利、保障行为自由。古代侵权法实行结果责任原则,凡是造成损害就应当承担侵权责任,无法保护民事主体的行为自由。在《法国民法典》确定了过错责任原则以后,侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用。如果说凡是侵害民事权益的就都应该承担侵权责任,侵权责任法就丧失了行为自由的保障功能。为了解决这个问题,在现在第2条的内容中必须加上“违法性”要件的要求。也有学者认为可以加上“依法”应当承担侵权责任来加以限制,这种说法也有道理,但不如加上违法性要件更为准确。只要加上“违法性”的要件,就能够解决这个问题。尽管有的学者强烈反对在侵权行为一般条款中加上违法性要件的限制,认为违法性不是我国侵权责任构成要件,但是中国侵权法理论的通说以及中国司法实践,都肯定了违法性是侵权责任构成要件。因此,改造这个一般条款,可以规定“违法(或者不法)侵害民事权益,应当承担侵权责任”,就可以解决这个问题。



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