中国需要什么样的侵权行为一般条款
杨立新;房绍坤
【全文】
编者按:《侵权责任法草案》(二次审议稿)已经出台一段时间。其中，需要规定何样的侵权行为一般条款是众多学者争论的焦点之一。《中国社会科学报》邀请了两位专家围绕着这个问题展开探讨，他们的观点各不相同，我们希望这种有益的探讨能够继续深入下去。侵权责任法草案第2条放弃法国、德国式“小”的一般条款模式，采用埃塞俄比亚式的大的一般条款模式，选择的是一个最新的侵权行为一般条款立法模式，将是一个极为重要的立法选择，是完全正确的选择。
侵权行为一般条款应概括全部侵权行为
制定侵权责任法，必须规定侵权行为一般条款。但是，《侵权责仟法草案》(二次审议稿，以下简称《草案》)规定的侵权行为一般条款却遭到众多学者的反对，而笔者却对这个条款予以充分支持。认识上的分歧集中在我国的侵权责任法到底需要什么样的侵权行为一般条款。
现在《草案》规定的侵权行为一般条款即第2条规定:“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一条文在形式上好像是侵权行为一般条款，但如果是侵权行为一般条款，那么第7条第1款规定的过错责任原则又应当作何理解?因为在法国和德国的侵权行为法中，规定过错责任原则的条文就是侵权行为一般条款，理由是一般侵权行为适用过错责任原则。反对者认为，第2条是一个不伦不类的条文，立法例上罕见其例。侵权行为一般条款在侵权责任法中具有举足轻重的地位，规定得好，我国侵权责任法就有了灵魂；规定得不好，立法就会失败。
从比较法角度观察，侵权行为一般条款的立法模式有两种:一是法国、德国式，侵权行为一般条款概括的都是一般侵权行为而不是全部侵权行为，是“小”的一般条款，在一般条款之外还需要对特殊侵权行为作出特别规定。二是埃塞俄比亚式，它的侵权行为一般条款概括全部侵权行为，是“大”的一般条款，在此之下，全面规定侵权行为类型。《草案》现在的第2条，借鉴的不是法国、德国式的“小”的侵权行为一般条款，而是埃塞俄比亚式的“大”的侵权行为一般条款，概括的是全部侵权行为，而不是一般侵权行为。正因为它采纳的不是“小”的一般条款，因此，习惯于传统的“小”的侵权行为一般条款模式的学者，对这个条文就感到不合适，不符合传统。而笔者认为，在当代侵权法的立法实践中，采纳大的侵权行为一般条款比规定小的侵权行为一般条款，具有更大的优势，《草案》第2条放弃法国、德国式“小”的一般条款模式，采用埃塞俄比亚式的大的一般条款模式，选择的是一个最新的侵权行为一般条款立法模式，将是一个极为重要的立法选择，是完全正确的选择。
