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人民的宪法,还是法官的宪法?

  

  与司法宪政主义相对,人民宪政主义也可称作政治宪政主义,[5]为确保人民宪政平和的展开,确保人民宪政的自我巩固,在常规状态下,应通过公议程序来引导和规范之,由此产生了公议宪政主义。与Richard Bellamy[6]最近宣扬的政治宪政主义不同,这里的人民宪政主义承认政党-派阀争竞和多数决的现实合理性,但却又对它戒惧警惕,渴望通过平等、自由和无偏私的公议,缓解以私己偏好为基础的派阀争竞和多数决。人民宪政主义,通过人民的、政治的、公议的、民主的渠道,限制权力滥用,遏制邪恶的特权利益,强化政治责任和回应性,维护和扩大平等的自由,塑造对共同的制度框架和文化的认同,推动政治改良和宪政转型。它不仅更正当,而且在中国特定的制约条件下,也是更现实可行的选择。人民或公议宪政主义的具体展开,是我下一步的学术计划,本书只是点到为止。[7]


  

  宪法司法化舆论的背后,是渴望宪法实施的强大的人民意志,机制可以讨论,但人民意志不可忤逆。因此,必须虔敬地通过兑现民主承诺、实践公议民主和强化程序正义的渠道,改革和完善我国宪法实施制度,真正激活纸面上的民主和法治。


  

  四


  

  本书第二部分,收录关于宪法学基本概念的四篇小文。第六章,主要考察,在信息时代,社会及相应的公共治理的转型对民主政治提出的法治挑战,并指出,民主政治不可以只在外部守备治理系统,相反,它还得进入治理系统的内部,软法便由此而生。第七章,简单梳理了代表制的相关知识。第八章,是一篇读书心得,我努力以散文化的文体,具体而微地抒发自己对宪政的感想。第九章,是对霍菲尔德的权利概念的解读;现在看来,该文的“二·(二)”可能有待商榷,但总体上,该文对霍菲尔德的解读,我自认为,仍是国内学界较忠实的解读之一。附录收入早年的一篇译文,这是因为,自翻译这篇文章起,我便被功效主义分析法学的逻辑和道德力量震撼了。十年来,回首过去,我惊奇地发现,自己竟然不自觉地走上了功效主义分析法学的道路;在本书的半数文章中,都可发现分析法学的烙印。


【作者简介】
翟小波,北京大学法学院,北大公法中心成员。

【注释】 陈端洪:“论中国宪法的根本原则及其格式化修辞”,《宪治与主权》,法律出版社,
关于我国法院体制,本书原本收录了笔者发表于《中外法学》2001年第3期的“法院体制自主性建构之反思”一文,但后来因故撤下。
在23个公认的民主国内,司法都是独立的,但宪法却未必都是成文的,仅三个民主国确立了牢固的宪法司法化体制,见R.A.Dahl, How Democratic is the American Constitution, Yale University Press,2000,pp.164-165.。
R.Unger,What Should Legal Analysis Become?,London:Verso,1996,p.72.
最近,陈端洪老师和高全喜老师,借鉴英国宪法学资源,倡导政治宪政主义,见 陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,《中外法学》,2008年第4期;高全喜:“政治宪政主义与司法宪政主义”(北航公法沙龙第17讲),http://publiclaw.fyfz.cn/blog/publiclaw/index.aspx?blogid=443355
Richard Bellamy, Political Constitutionalism, Cambridge University Press,2007.
也可参见拙作《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社,2009年,页95-115。


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