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人民的宪法,还是法官的宪法?

  

  关于司法宪政主义之于中国政改的适宜性和正当性,第四章做了具体分析。


  

  首先,也是众所周知的一点是,司法宪政主义与我国的宪法观不一致,违反中国既定的宪法框架,抵牾初具雏形的政改纲要,也是我国现实法院体制承受不起的。[2]


  

  其次,司法宪政主义在政法原理上,也是成问题的。真正的民主是法治(包括法的安定性、司法独立和人权保障)的基础和推动者。[3] 法治也唯独在对权力的民主控制(是程度大小的问题,而非有无问题)及支撑它的社会经济基础存在的国度,才能确立和发展下去。试图以司法宪政主义来限制民主,不仅将导致民主的萎缩,也将破坏法治本身的正当性和实效。关于它自身,关于它试图规训的民主过程,司法宪政主义都是建立在可疑的规范和经验假定之上的。


  

  司法宪政主义内含两个基本假定:现代公民就公共议题(如人权)的实体准则,可以达成确定的理智的共识,这些共识构成民主的根本法;在探寻这些共识上,司法过程比民主过程更可靠。这两个假定都是不成立的。现代政治的基本特征是,在公共议题的实体准则上,公民普遍且合理地怀抱不同意见:这一方面是(经验上)因为,在社会经济政治领域,因果关系是极复杂的,极难确定的;另一方面是(规范上)因为,公民对福祉和价值的认同也是相互分歧的。歧见纷呈,构成现代政治得以展开的环境。在公共议题的实体准则上,歧见若是普遍且合理地存在,那么,就不可以认为,普通的法官可以把自己的解释或判决建立在“正确的”根本法之上;就不可以认为,对于围绕人权和平等的歧见,司法过程的决定要比民主政治本身的决定,更周全更正当。


  

  在这里,实体决定的正当性问题,不得不转化为决策过程的正当性问题。当面对歧见、又须行动时,谁可以根据平等关怀和尊重的原则,无偏私地反复权衡各种意见,并做出决策呢? 谁可以体现更具包容性的公共理智呢?谁更可以促进“自我立法以自由”之理想的实现呢?谁更可以促进公民认同和整合呢?是司法过程,还是民主过程?答案是不言而喻的。宪法在此主要不是镌刻实体价值的、不可置疑的神龛。面对代议机关或其他宪定机关,宪法是根本法;但面对人民,宪法不再是根本法。从严格法秩序的视角来说,宪法主要是民主过程得以展开的结构,是克服其他人的恣意专断支配的机制。它的某些实体性规定,也只是关于待决议题的建议或理由之一(在第一批成文宪法中,法权清单只是作为序言或附件出现的;宪法主要是由形式和结构的条款构成的)。真正可以限制专断支配的,其实是结构和程序;若确立了正当的结构和程序,人权、自由和公正等价值,便可以大致上落实,剩下的争吵将是等而下之的政策议题。不过,精英阶层是支持司法宪政主义的,因为它把人权抽出政治领域,导致政治的专断和异化,伤害政治平等,侵蚀政治的公共性,固化特权结构,导致虚假-瘦弱-狭隘的民主。司法宪政主义不足以兑现自己表面上的庄严承诺,(如Roberto Unger所说) “是当代法学的肮脏的小秘术之一”,[4]也不曾为自己提供一致的本体论的证成。司法必须独立,这是现代政治的铁律,但这和政治或宪法的司法化是互不相干的,甚至是排斥后者的。



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