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人民的宪法,还是法官的宪法?

  

  三


  

  近些年,公民法权意识的勃兴,合宪性审查之吁求的澎湃奔涌,现行规范违宪违法审查制的形同具文,教条主义在宪法学领域的盛行,这些,导致宪法司法化也即司法宪政主义的提法一时兴起。


  

  司法宪政主义也是历史地生成的,第三章,以观念和制度的演化为轴,对它了细致的梳理,揭示了它的两个前提。第一个前提是“高级法和根本法”的观念潮流,具体来说,它有三个方面的特色:自然法作为高级法;“共通正义和理智”作为高级法;神秘的实践理智或人为理智(与自然理智相对立)作为法治知识的本质。第二个前提是同位制衡的三权分立,具体来说,它有三个方面的要求:首先是三权的分立;其次是权力间的制约和平衡;再次,为使三权制衡,三权必须是同位的,立法权优越与至上的观念必须破除;二战前,这个前提主要体现为纯粹权力分立与均衡政制之争,二战后则附之以对议会政治的批判。司法宪政主义在西方某些政治体内扎根,主要可归因于这些政治体在观念和制度变迁中的历史遭遇、历史体验、历史反思和历史矫正。对历史不同的国度,它可能是全然不相干的。


  

  从具体宪法原理上说,司法宪政主义的基本命题,大致如下:第一,宪法是刚硬的成文典章,高于普通立法,不可被普通立法程序修改;第二,宪法是可以且应该司法化的,是可以且应该在普通法院适用的,宪法的含义是可以且应该由法官予以解释和确定的,一句话,宪法是法官的宪法;第三,宪法司法化,即由普通司法机关依照宪法来审查普通立法的合宪性并实质上废止它认为违宪的立法,是对人权的保障,是对多数暴政的遏制,是对真正的民主的保障。



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