侵权责任法应当规定定作人指示过失责任
杨立新
【全文】
侵权责任法草案关于特殊侵权责任的规定没有规定定作人指示过失责任，这是一个立法上的的疏漏。定作人指示过失责任是由英美法系侵权责任规则之“独立承揽人的责任”演化而来，其意义在于坚持过错责任原则，使得受害人能够得到充分赔偿。
在侵权责任法中规定定作人指示过失责任是基于社会现实的需要，如果没有这样的法律规则，则容易混淆责任主体，造成法律适用上的错误。
规定定作人指示过失责任的理由在于：定作人指示过失责任是特殊侵权责任类型，实行过错推定原则，不能适用一般侵权责任的过错责任原则。此外，定作人指示过失责任的责任形态是替代责任，这种特殊的责任形态，刚好符合侵权责任法草案第四章“关于责任主体的特殊规定”的要求。
正在审议的侵权责任法草案在特殊侵权责任的规定中，没有规定定作人指示过失责任，这是一个很大的疏漏，应当进行规定。对于侵权责任立法规定定作人指示过失责任的必要性和现实性，我提出以下意见供立法机关予以参考。
规定定作人指示过失责任的基本社会作用
“定作人指示过失责任”原本并不是大陆法系的侵权法规则，而是英美法系侵权法的规则。在英美侵权法中有一种侵权责任叫做“独立承揽人的责任”，规定独立承揽人对于在履行承揽合同过程中造成他人损害，应由承揽人独立承担侵权责任，与定作人无关。这本是承揽合同原有之义，但独立承揽人的侵权责任基本立意并非在此，而在于下面的规则：定作人基于对承揽人的定作过失或者指示过失，而使承揽人在承揽活动中造成他人损害的，应当由定作人承担赔偿责任，承揽人不承担侵权责任。承揽人承担责任是自己责任，而定作人承担责任则是替代责任。“独立承揽人责任”的宗旨在于坚持过错责任，即谁有过错谁就应当承担侵权责任，而不在于究竟是谁的行为造成他人损害。
这样的侵权责任规则是完全正确的。正因为如此，日本在制定民法时，第一次将英美侵权法的这个侵权责任规则引进了日本民法典，成为第一个规定这种侵权责任制度的大陆法系国家。这就是《日本民法典》第716条：“定作人对承揽人在其工作中对第三人造成的损害不负赔偿责任。但定作人在其定作以及指示有过失时，不在此限。”1960年的《埃塞俄比亚民法典》第2134条亦规定：“某人要求他人进行工作，后者在工作时犯有过失或过犯的，如果过犯的行为人不受前者制约，并被认为保持其独立性，则前者不对后者的行为承担责任；反之，由于某人(即定作人)的制约行为或某人有过失，当然要由其承担侵权责任。”这些都是大陆法系的成功立法例。
