另外多一句嘴，其实只要是公民的合法财产性权利（益），只要事实上是有可能继承的，均可继承，并不受制于“有价证券、履行标的为财物的债权”二种类型。因为司法解释一没有说“可继承的其他合法财产限于二者”，二是在最后还加了一个“等”字，表明意犹未尽；更主要的是，随着宪法及其理论在我国地位的逐渐提高，这样的一个原则理应得到支持：公民的私权利是无限的，只要国家法律没有做出明确限制，符合某法律精神的一切权益均应得到承认与保护，此谓“法不限，民就有”。在继承法上就表现为可继承的财产范围应是无限的。

　　7.

　　标准答案——丙为承租房屋“合法占有人”即可对抗戊，这样的理由似乎牵强。因为戊大可以拿出一个“不能还款时该别墅由戊使用”的权利来抗辩丙房屋租赁权中之“瑕疵”。而戊的该权利，确实是存在的。（丙又能拿什么样的理由来破坏或者否定戊的权利呢？）分析如下：甲生前与戊有一个借款合同，该借款合同内又有一个从合同（而不是合同所附的条件）——“不能还款时该别墅由戊使用”。关于该从合同的性质，有争议。

　　一说为抵押权合同，理由是相关法律并未明确限定抵押权的客体必须为物或物权，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，同时担保物权中也存在以“应收账款”这样的债权为客体的权利质权，所以应允许将作为债权的房屋租赁权纳入抵押权的客体。从此角度分析，进而得出房屋租赁权更接近不动产，抵押权不登记不生效，故戊无权对抗丙。其实适用登记对抗主义的结果也是一样，该抵押权仅内部生效，同样不得对抗甲的妻子丙。此观点较前卫。

　　另一说为合法的无名合同，合同内的约定并不违反强行法，应予支持。我倾向于此观点。当甲死亡时，甲生前订立的作为主合同的借款合同中产生的债权债务并不消灭，从合同有附属性，故该从合同也不消灭，依然“牵制”着房屋租赁权。这个从合同起到了一个担保债务履行的作用，类似于担保合同，故可参照适用相关规则。所以，“不能还款时该别墅由戊使用”中的“不能还款时”理应解释为：就债务人甲的遗产不能清偿时才得请求该房屋的租赁使用权；需注意，此处的遗产范围并不包括租赁使用权，因为合同中的约定已明显将租赁使用权从遗产中剔除了出来，作为一个候补。综上，题干中并未表明戊对甲房屋租赁权以外的遗产提出过请求更不用说起诉了，故丙在这里就有一个“先请求抗辩权”，从而能够对抗戊的从合同权利。

　　此外，在无名合同之下还有另一个解法：“从合同”中产生了一个戊可以对房屋租赁权有所请求的债权——请求房屋租赁权人交付房屋给自己使用。而丙取得对房屋的合法占有权后又加以占有，这是一种物权法规定的合法占有，它即是一种事实，又是一项物权法所保护的利益，能产生类似于物权请求权的返还、排除妨碍、消除危险等请求权，故似乎可将它划归于物权性利益一列。又由于物权优先于债权，参照适用的结果就是戊手中的债权请求权之保持权无法对抗丙手中的物权性利益所生之返还请求权。

　　对从合同性质的以上两种观点、甚至那“另一个解法”，回答那一个都不应算错。由于本题是应试型案例题，简答即可，故回答标准答案——作为承租房屋“合法占有人”的丙可对抗戊，也对。总而言之，法律的世界里（不仅是民法），同一事件中各种人为拟制的法律关系交错复杂，只要找到一条线能够阐明、解决问题的，都应算对。我们应该摒弃过去那种呆板的“本本教育”和模版型答案，追求素质与能力。

　　七、论述

　　三大实体三大诉讼加上法理，论述题考上一百遍，它们都不会瘦一圈。做梦也没想到这次会考经济法，还是经济法中与日常生活最远的银行法。明年是不是要考三国了？由此产生了很多猜想，但我不确知这到底意味着什么。

　　关于经济法共通的法理，我只能说自己只知道它本质上是经济行政法，一种调节经济的特殊的行政法。关于银行法，我也只知道信用是银行存在的基础这一点（要换做反垄断法、消法，还有两句话说）。对于考试，也只能主要借用法理学知识，再淋上一点可怜的经济法法理，扯大旗、说空话、凑字数了。我不知道银行法是否还有更深的法理，我也不知道三十余万考生中能有多少人答出更深的法理，我只想关注最终如何评卷。一个好的试题，要有一个适当的区分度。太容易了，大家都会做，不行；太难了，只有经济法甚至银行法专业的才会做，也不行。但事实已经如此，只有在评卷上挽回了。

　　我认为，只要考生能结合法理，而不论是什么法理（甚至是民法法理、刑法法理），只要能沾上边，进而将材料中的现象有所分析，能够自圆其说，文句通顺，字数又够，得分就不应少于18分。而如果有篇文章看上去像一篇经济法的课后作业，得分就应在23分以上。

　　（卷四完）

　　我所有的异议试题分析完了，这只是09真题的一角。要全面评价本次试题，请你把四张卷子捋一遍，看看简单题有多少道，中等题有多少道，难题有多少道；难题中有多少道偏题、有多少道问题试题，又有多少道一丝不苟的好题。最后统计一下它们各自的百分比，你就会看到如今的司考试卷是靠什么往下刷人的。由于每个人对此问题的看法可能都不一样，我自己的统计结果就不公布了，这个工作大家自己去做更有说服力。

　　有人说：你这样讲话是唯恐天下不乱。

　　但是，社会和谐的本质是什么？——那是人民内心的平安。

　　如果缄口不言，表面上是一团和气了，但人内心的怨气依然存在。如果得不到合理的疏通越积越多，说不定什么时候一个小小的导火索就可能让它爆发。把纠纷化解在第一线和萌芽状态，这也是政府信访以及其他相关制度的价值所在。

　　我想所谓和谐社会，是一个动态的过程，而非静态的；也不是更不可能是一以贯之的始终和谐，而是勇于面对矛盾、挑破脓包、进而解决矛盾达成阶段性和谐，和谐与不和谐相互交替，最终和谐以优势比分压倒不和谐的一个过程。

　　有人说：这么写，你不怕吗，考虑过自身的发展没有？

　　我怕什么！ 来时光溜溜去时赤条条，一个人一副蛋，了无牵挂。早就想好了：拿到证以后先干法检，主持正义。不让当？没关系，我做律师。司法程序太黑，没后台没关系不会请客送礼的律师不能胜诉没人请你？没关系，我当老师。贺教授都被赶到新疆戍边了，你？公立学校不要，私立学校又不开法律，没门。没关系，我给企业做法律顾问。那些老总要你？他们要的是有名气有经验有手段能疏通关系的名律师老律师牛律师，你个又臭又硬的毛头小伙愣头青一边凉快去。没关系，老子去法院门口摆摊设点给人代写诉状咨询指路顺便卖点地图饮料。想得美，让城管打你，指使小混混砸你场子。没关系，索性我申请个低保全职为人民免费伸张正义。哼哼，年纪轻轻就好吃懒做对不起民政不批你。没关系，我，我跑回家吃爹妈养老金去，偷家里的烟酒熟牛肉换钱办个宽带上网还是写写写！ …………

　　那 你要是考不上怎么办呢？ 这样的试卷，通不过也不惭愧，考不上也没关系，小子我照样干革命！你看着，这只臭猴子什么时候不能拿笔了，开不了口了，鼻眼儿里没气了，那才算是停止了战斗，停止他与不法非理行为的战斗了。这时候，请你继承他的意志，继续他的战斗，并到他墓前献上一束紫色的蒲公英。

　　曾经发过几篇抨击时政的文章，结果就收到了来自台湾岛的电子邮件，邀我一同“重建大陆”…… 他们没想到，我再怎么狠司法部，气极了能做个弹弓打部长他们家玻璃，但是不可能去叛国。叛国有很多种形式，我认为将中国交给大汉奸蒋光头的徒子徒孙去打理，也是一种叛国，这种叛国的结果就是我们将沦为美国的二等公民。说真的，也并不是因为我“爱国”。“爱国”这东西很大，我从来没想过要高攀；我也没有谈过恋爱，不知道“爱”是个什么东西。我就知道中国是我的精神支柱，我只是为了我自己。假设有那么一天，中国不可恢复的亡国了，我不知道此时自己是什么，中国都没有了，我活着还有什么意义？我还能做些什么事情？别指望我会在外国苟延残喘或者为了世界人民继续谋福利。我就是这么狭隘，我活着，首先因为我是中国人。而现在能做的最后一件事就是结束生命。在结束自己生命之前如果还能为国家做一点贡献（说的冠冕堂皇，其实完全是为了个人泄愤），我会义不容辞的怀揣着30公斤烈性炸药炸了与中国灭亡有直接关系的国家的总统府，化作一朵矮矮的蘑菇云。

　　写这些字的时候国庆临近，但对10月1号伟人们登城门楼子一段兴趣不大，我更关注的是人民欢庆国庆的游行。而且看见司法部的几张嘴脸会让我肾上腺素激升睾丸素下降，谁知道他们会不会抢着去呢。也不晓得没有没热心网友肯把这段录下来并替我打上格子，正如我看日本A片一直坚持打格子一样。因为我还想看一看天安门上的温总理，他有一张跟我去世外公一样质朴安详的脸，一点点周总理的遗风，让人心里舒服、踏实。我喜欢实在人。（话到这，忍不住要多嘴：张铁林，一个英国人，跑到中国来当皇上，这是一种什么精神？这是国际主义——秋菊，一个新加坡人，跑到中国来打官司，最后还赢了，这是国际友人帮助践行中国法治的无私——还有李湘、谢娜之流——算了，国庆节不说他们，等以后有机会）对了，还有那个一脸正气的纪委书记，面对这张脸你会产生一种正义还能够得到伸张的欣慰；不喜欢政法委书记，他的眼神总是游离不定；胡主席也不赖，为人谦逊面容善良，就是讲话太慢了。有了这几个人，能让我感觉到党的领导是有理性的，不至于犯太大的错误。其实就算是党犯了天大的错误，我仍然是支持党的。这么说不是因为我是共产党的马屁精，也不是因为这辈子就“嫁”给了共产党不离不弃，更不是因为共产党神圣不可亵渎，而是因为人民的利益。我是一个中国人，从本质属性上就决定了我当然要为中国好，为中国人民好，就这么简单，没有“爱国”、“爱党”那么复杂。在中国现阶段，人民的利益是与共产党的命运系在一起的，一荣俱荣，一损俱损。由于个人原因就反党，只会搅乱社会，最终损害人民利益。批评意见大可以提，但从根本上要支持党，希望党好，甚至可以说你们都不行，我毛遂自荐来当总书记将党发扬光大。我就是这么想的，也这么直戳戳的说出来，有怪莫怪，百无禁忌。

　　文章写得很郁闷，想到外面透透气。街上有些异样。眼前的出租车都齐刷刷冒出一面或两面小国旗，在我生活的这个小地方的小马路上迎风招展着红，像城里要闹革命。今天是30号。我猜想又是政府硬摊派导演的恶作剧，头一转，本来要吐一口浓痰，却看到路边摊子上许多小小的五星红旗，一面2元。我咽下痰，扭头又看这些旗子，眼里登时涌出了那么多又湿又热的东西。我感到：中国是有希望的。鲁迅在日本看到麻木的中国人围观日本军人砍中国人的头，他觉得中国人的问题不在肉身之疾病，于是弃医从文。今天我在这里也埋下一个誓愿，将来的某一天要取代某些人为中国的法律尖兵出一套好题。

　　结束语——

　　蛋蛋，是我家的一条金毛。不知怎么搞的，别人家的金毛6个月时就有60斤重，身高体阔；而它一年了还不到30斤，像只京巴。一天遛狗的时候它在前面走，我在后面跟，突然觉得脚下软软的…… 矬狗等不到我，便回过头来看——“蛋蛋，我踩到狗屎了”。

　　析B：“劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系”

　　劳动法不但调整劳动关系，而且还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。三大本卷一318页对这些“其他社会关系”做了列举。其中第一项“劳动行政管理”、第六项“劳动监督检查”中，均涉及到“劳动行政部门与用人单位之间的关系”。而第五项“处理劳动争议方面的社会关系”中，可能包含“劳动行政部门与劳动者之间的关系”。因为处理劳动争议时有个调解方式，当事人可以向本单位的劳动争议调解委员会申请调解，如果信不过附属于单位的这个机构，也可以向劳动行政部门申请行政调处，当然还可以请其他任何组织或自然人居中调解。如果劳动行政部门根据申请对当事人的劳动争议做出了相关处理，则在二者之间就形成了劳动法中的“其他社会关系”。

　　有人说，行政调解不是具体行政行为，该行为不能在行政主体与行政相对人之间产生行政法律关系。劳动行政部门与劳动者之间没有行政法律关系，也就没有劳动法律关系。

　　说得好，我基本赞同。现今在任何行政法教材的具体行政行为中你很难找到“行政调解”，它应该已被划归“行政事实行为”（A.行政主体做出的、B.基于行政职权、C.没有法律拘束力（见马怀德法制社2007版《行政法与行政诉讼法》267页））。

　　但请允许我再强词夺理讲几句。行政指导行为是行政事实行为，这种行为当然要受行政法调整，同理行政调解行为也要受行政法调整。作为劳动法的经济法，本质上是经济行政法，也得受行政法相关原理的约束，所以劳动法调整劳动行政部门的行政调解行为。而一部法律既然调整了一个行为，也就相应的在这个行为所涉及的主体之间形成了某种法律关系。行政调解行为发生在调解主体与当事人之间，故劳动行政部门与作为当事人之一的劳动者之间就形成某种法律关系。有意思，这与前面我们分析过的正论“劳动行政部门与劳动者之间不会因为行政调解而产生行政法律关系”是矛盾的。但后面的分析也是一板一眼、步步为营的呀，怎么会得出两个针锋相对的结论呢？这是我们在将部门法现象与法理学知识结合时常常会遇到的困惑，此问题应由法理学这种“法的哲学”来解决。这里我斗胆提出一个观点，不妨将法律调整社会关系后形成的“法律关系”解释为两种：正的法律关系与负的法律关系。形成了一般意义上的有约束力的法律关系即为“正的法律关系”，没有形成一般意义上的有约束力的法律关系即为产生了“负的法律关系”，行政调解行为产生的是后一种法律关系。那么这种“负的法律关系”有什么现实意义、存在价值呢？回答：它的主要任务就是阻止不当的“正的法律关系”的产生。譬如，我们的行政法之所以要调整行政指导这种非具体行政行为，就是怕行政主体滥用行政指导的权力变建议为强制，欺压百姓，就是怕行政指导越位，摇身一变成了李鬼式的“具体行政行为”。因此调整后的效果就是，在指导方与被指导方之间形成了一个“不能产生约束性法律关系的法律关系”。没有法律关系，也是一种“法律关系”，它是一种排斥法律关系的“法律关系”，是“负的法律关系”。（或者，你也可以说有约束力的行政关系是刚性行政法律关系，而没有约束力的行政关系是柔性行政法律关系）其实，B项表述得很宽松：“劳动关系包括劳动行政部门与劳动者之间的关系”。广义的劳动关系即是劳动法的调整对象（两者一一对应），反过来说，劳动法调整的关系就是劳动关系。不论行政调解有无约束力，只要它被劳动法调整了，其所涉及到的关系即为劳动关系。

　　如果说这种“负的法律关系”、“柔性法律关系”太另类，那么我再举一例。甲打乙，公安局不管，乙状告公安局；这个案例谁都知道没有问题。然后，我们运用法理学知识问一系列问题。乙状告公安局的行政诉讼是什么法律关系？是保护性法律关系。接着，有救济则必有权利，与此救济权相对应的原权利是什么？与保护性法律关系相对应的调整性法律关系是什么？是受害人要求公安保护的权利，是乙被甲殴后在公安局与乙之间形成的保护与被保护的法律关系。同理，劳动者遭遇到用人单位的非法对待（如随意克扣工资）后，向劳动行政部门提出制裁单位、保护自己的要求，也会在两者之间形成一种劳动法律关系，而且是有约束力的——你不履行职责，我就去告你。

　　有人说：“你讲的这种权利太宽泛了，只要是公民都有要求国家给予保护的权利，这是宪法权利。”

　　没错，任何权利首先都是宪法上的权利，只有当一个部门法需要对其具体化时，才纳入自己的规范。这里的受害人请求保护权就是如此，本来是一个宪法权利，但已经延伸至具体的部门法当中。国家应当保护的那么多宪法权利（益）之中，这种权利凭什么脱颖而出，获得具体而实在的保护？凭的是一个直接性。法律上的直接性一般是指必然性。甲打了乙，乙掉了两颗门牙，围观的群众也感到了治安的不良和自身安全的潜在威胁。在本案中，公安局不作为时只有乙能告他，围观的群众不行。因为乙是直接受害人，甲的殴打行为必然导致乙的两颗门牙下岗。而围观群众是间接受害人，甲的殴打行为不是必然就导致其他小流氓受到感染，进而在后天就将围观群众中的某人又敲掉两颗门牙。这也是现在的公益诉讼很难被受理的原因。公民因为不法行为直接受到损害，就应当赋予他一个直接请求相关机关保护的权利，否则，有失公正，难息纠纷，不利于和谐社会。因为不法行为而直接受到损害的公民，也是少数，有限的国家机关有能力来保护。既有需要，又有可能，故应该如此，事实上也已经如此。所以劳动法律关系中理应包括劳动者被单位不法侵害遭受直接损失之后，在劳动者与劳动行政部门之间形成的保护与被保护的法律关系。同理，如果电视上频频露脸的那个公安大学教授在学术上下点功夫，一个所谓“治安法律关系”中，也会包含受害人与公安机关的关系。

　　又有人说：“劳动法的调整对象有二：一是劳动关系，二是与劳动关系密切联系的其他社会关系。B项说的是狭义的劳动关系中包括了‘其他关系’，这明显不对。”

　　服了，彻底服了。原来命题人是这么个意思，狭义的劳动关系当然只限于用人单位与劳动者之间，这谁都懂。70题处心积虑的用一种复杂的方式考查了一个极简单的问题：远看是条狗，近看是条狗，打它骂它它不走，一拉它就走；打一动物？

　　——死狗

　　89.“2009年1月8日，最高法院向社会公布了”五个严禁“的规定，法官的下列哪些行为属于该规定严禁之列？”

　　本题是污点试题，因为它超纲。

　　最高院“五个严禁”并未列入09年司考大纲的法律法规目录中。故考生按照大纲所要求的法官职业道德的知识范围来答题就不应算错。

　　C项：“西北某基层法院包法官隐瞒正在办理的伤害案被告人是其同父异母兄弟的实情继续审案”，包大人应回避不回避，是严重的程序违法，当然也同时违反了法官职业道德，应该入选。

　　92.“周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是：“

　　本题是错题。C项应入选， D项太过绝对。

　　C.”法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题“

　　将其前半句浓缩一下就是：“法院认定结果并非周某行为引起”。很明显，这里解决的是因果关系问题。因果关系不是事实问题还能是什么问题？

　　D.“法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提”。

　　调查阶段仅针对事实问题，这毋庸置疑。但辩论阶段一定会有事实辩论（确定小前提），却不一定会有法律适用问题的辩论（确定大前提），这一点是有过司法经历的人都知道的。本选项太过绝对。