C．甲乙二人构成盗窃罪，丙对此不承担刑事责任

　　D．甲乙丙三人在盗窃罪范围内成立共犯，甲乙成立盗窃罪，乙成立抢劫罪

　　（两案都是抢劫，都是两天后，都是事后利用前面抢劫的成果（抢到卡VS杀了主人无人保护保险柜）再次取财，如出一辙。只不过一个从卡里取，一个从屋里取，这点区别很严重吗？模拟题选C的理由刘给的是：“若当时取财，为抢劫；事后取财，为盗窃。”我听后想想，道理上通，就记下了。没想到真题却是另一套答案。明楷的新理论，我一向很支持，但同一问题若有双重标准，就让人无所适从了。）

　　关于乙传授开柜方法的行为：

　　“传授犯罪方法罪”，这是一个冷僻的罪名。翻遍张明楷《刑法学》第三版，未见关于此罪行为人主观认识内容的要求，故只能以总则的相关理论予以解决。须犯罪人认识的内容，即是本罪构成要件符合性的内容：A.危害行为——传授犯罪方法的行为。一个方法是否属于犯罪方法，应依社会一般观念结合多种因素判断，这里不再展开。但，不通过密码就能打开保险柜的方法，显然属于犯罪方法（除非题目交待甲对乙说自己打算开一家保险柜厂，想先学习一下保险柜的原理——那这俩坏小子可真是学好了）。B.行为对象——特定的甲。因为本罪要求必须针对特定的人传授。C.危害结果——使自己以外的人又多了一个掌握犯罪方法的，增加了他人犯罪的危险（包括犯与不犯的危险、犯轻与犯重的危险等）。D.因果关系——自己的传授行为当然会导致甲掌握该犯罪方法。以上四个要素不但在客观上全部具备（且无违法性阻却事由），而行为人乙也都全部认识到了，具备了主观的故意。

　　这里，只差一点没有认识到，即乙没有认识到甲学了此法之后要去盗窃死人丙的保险柜。但这并不须要。犹如，某人办了一个“洗钱班”，专门传授各种洗钱技巧，只要他认识到他所传授的这种方法在绝大多数情况下只能被用来犯罪（而不能被用来造福人类）即可。不需要他认识到他教的每一个学员肯定都会去实施洗钱犯罪，以及什么时候、什么地点实施，帮谁实施，具体怎么实施。如果只能在犯罪教师针对特定学员在临犯罪前所做的“突击辅导”的场合才能成立本罪，那么这种“事业”恐怕会蒸蒸日上。

　　至于题目中的“套问”二字，并不能阻却乙对传授犯罪方法的故意的认识，完全可以把“套问”理解为：甲不想让乙知道自己要去丙甲盗窃保险柜，以免多一个人分钱。其实不管怎么拐弯抹角的问，只要你问的这个方法会高概率的被用来实施犯罪，就足以说明告诉你这个方法的人应当认识到这是犯罪方法（除非用欺骗的方法给他一个合法的理由）。例如，意欲帮人肢解尸体、毁灭证据的张三询问庖丁怎么解牛，庖丁告之导致“张三解人”，当然不涉及本罪（要成立本罪，还须庖丁知道张三要用此法去解人）；但你要是问一个画家怎么临摹人民币，问一个邪士如何在妇女不知情的条件下与其发生性关系，那就涉及本罪了（此种情况下无须告知“老师”我要去制造假币、强奸妇女）。

　　关于甲是否成立自首：

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的第一句话总括式的规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”（该款第一句话后，又有三句话，可视为对第一句的细化、补充或变通）而参考答案将其中的“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”解释为——从来不曾受到过讯问或者强制措施。但是若这样解释，就与该司法解释同一款中第二句话的一段有矛盾：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”（因为既然被通缉、被追捕，就说明对嫌疑人已经采取了强制措施，只是还未控制其人身）至于怎样处理这个矛盾，有两种办法：一是把这一小段当做是第一句的例外情况；二是根据这一小段将第一句中的“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施”解释为——犯罪嫌疑人未处于讯问和被采取强制措施的状态中（至于以前是否受过讯问、采取过强制措施在所不问）。无论按照那一种办法处理，甲的行为均成立自首。具体来说，若按方案一：甲犯罪后（在拘传中）逃跑，在被网上通缉的过程中主动投案并交代罪行，符合例外规定，成立自首；若按方案二：甲虽然曾受过强制措施，但其投案时是自由的，并非正受到强制措施的控制，故投案并交代罪行的可以成立自首。

　　另外注意到本款第三句：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”这没错，但却不能由此反推出：犯罪嫌疑人逃跑后又自动投案的，一律不能认定为自首。同时注意到刘凤科老师讲义中有一句话：“自动‘投案’，应是在犯罪人尚未归案之前投案。”名门之秀的理论应予支持，但仅仅是12小时就放人的拘传式讯问，并不算是嫌疑人已归案（别忘了，“强制其到指定地点”不是目的而是手段，拘传的目的为了对“自由型嫌疑人”进行讯问），归案是指被拘留或者逮捕（此时嫌疑重大，有必要予以收监控制，归于案下）。综上，最后的结论就是：嫌疑人在归案之前逃跑，后又自动投案的，可认定为自首。所以甲成立自首。

　　鸟瞰该司法解释，有将自首范围扩大的意图，意在鼓励更多的未决犯弃暗投明、自悟自醒，以上解释符合该精神。

　　关于多答知识点的处理：

　　前已述及，因本题是开放性试题，故想要在短时间内面面俱到会是一项不可能的任务。不要说考生，我想就是出题人的参考答案也并没有穷尽关于本案的所有知识点（也没有必要）。所以，对于考生在参考答案的知识点之外，又回答了正确的知识点的，可分两种情况处理。若考生已将参考答案的所有知识点答够的，本题一分不扣，但多答也不会再加分。

　　若考生没有将参考答案的所有知识点答够的，多答的知识点要给分，答多少给多少，给到22分为止。至于多答知识点的给分标准，要与参考答案的知识点一视同仁，参考答案中一个要点给几分，多答的要点也要给几分。

　　以下列出几项本案的额外知识点供参考：

　　1.抢劫罪的既遂状态判定。

　　2.不属于入户抢劫（因为入户时并无抢劫犯意，入户后才临时起意）。

　　3.应受处罚的盗窃罪未遂。

　　4.入室盗窃是酌定的从重量刑情节。

　　5.甲“藏尸地窖”的行为虽侵犯了新的法益（刑诉活动）但不构成新的犯罪（帮助毁灭证据罪），理由是犯罪主体不合格（须帮助他人）或者不具期待可能性。

　　6.（乙不成立教唆犯自不待言，但乙在当初讲出谋划犯罪之言时除了对甲有教唆的可能性外，对于乙来说，本身也构成一个自己的犯罪计划，有谋划的行为——言论） 乙的犯罪谋划行为由于被甲否定而自行放弃，却并不成立犯罪中止。因为乙对甲所说的话仅是征求意见，他自己并未确立一个抢劫的犯意，否则即使甲不同意，他自己也会去单独抢劫的。乙与甲的谋划不是一个成功的犯罪谋划，在犯意最终确立之前就胎死腹中，不但两人没有共同犯意，乙也没有单独确立起来一个犯意。连犯意都没有真正确立，也就无从中止。

　　7.“乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。”乙的此行为不成立侵占罪。因为侵占罪的对象要求是自己合法占有的他人财物或者无人占有的有主物，本案中的卡与证在丙死亡时自动的转为她的法定继承人共有（题目没说丙存在有效的遗嘱；另外，身份证的所有权里还有一个注销的问题），而丙的房屋权利也一样转为法定继承人共有（无论是房屋所有权抑或房屋租赁权），因而法定继承人凭借其所共有的房屋实现了对卡与证的占有。本案的对象不合格。

　　8.甲不成立脱逃罪。因为在本案中，合格的脱逃罪主体应该是依法被关押的犯罪嫌疑人，而甲虽为犯罪嫌疑人却只是被拘传（限制人身自由），没有被拘留、逮捕关押（剥夺人身自由）。从人情事理来看，拘传最长不过12小时，如果嫌疑人真想逃跑，也不在乎多呆上几个小时，等拘传期满警察将其释放后再跑路不迟，这样也不至于惊动警方以利自己逃跑。故拘传期间逃跑的，不宜认定为脱逃罪。

　　9.“半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉”。乙涉嫌窝藏罪。

　　“窝藏罪”的要点为：做假证以外的一切帮助逃跑行为。因为乙知道甲被列为犯罪嫌疑人就应该知道甲可能犯罪，却仍然告知其“正在被网上通缉”，这样做的目的是什么？难道是教唆甲去投案？题目并没有给出乙的意图（虽然甲最终是归了案，但这并不妨碍我们分析乙的心理），根据常理判断，乙应当是提醒甲在逃跑的过程中要更加小心一点，增加一些注意事项，例如尽量避开那些必有警察或者配备网上逃犯查询设备的公共场所，如火车站（乘警用手提电脑就能很容易的查出甲是一名网上追逃犯从而将其抓获）。主观上有了帮助逃跑的心理状态（其实“有责性”应置于“该当性”之后，但为了表达上的需要……），该行为客观上又起到了一定的帮助逃跑的作用，虽然该作用较弱，但是并不妨碍我们理论人在理论上将其列为涉嫌犯罪一类；至于司法实践中可能认为“情节显著轻微，不认为是犯罪”，那又是另为一回事。

　　10.乙涉嫌传授犯罪方法罪。

　　三、刑诉

　　1.

　　参考答案给的过于细致。因为题目问得笼统，故只要能答出以下要点就不应扣分：

　　A.对杨某，中院报送高院处理，高院认为正确的，再报最高法处理。

　　B.对董某，中院报送高院处理，由高院自行复核决定死缓的适用。

　　C.对樊某，中院直接送交监狱执行。

　　2.

　　本问的理由部分，只要答出以下要点就不应扣分：刑诉二审乃全面审查，不受上诉人上诉范围的限制。

　　3.

　　一时噎住。

　　汪海燕当时口沫横飞的一再强调：“刑诉二审的审查范围是全面审查，具体包括：……对附带民事部分上、抗诉的，刑事部分也一并审查……” 我想这里总有一个人错了，或者都不完全对。

　　《最高人民法院关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百四十九条规定：

　　审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。

　　该条表明，二审在审理附带民事部分时，要对“全案”进行审查。所谓“全案”，当然包括刑事部分。后面接着说道：“如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。”这是意在指引法官判案的废话。因为刑事部分是否适当，只有审理过才知道，而这种审理，正是在附带民事部分的二审程序中一并进行的。

　　而参考答案说“按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。” 我找不到这样的法条原文，还望有心人指点。

　　如此这般，3问的正确答案就与2问的答案完全一致。

　　多嘴一下，本案其实很复杂：

　　第二百四十二条　对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。（题目没有表明“附带民事部分是另行审判的”，故可推出：附带民事判决的上诉期限与刑事部分一致。）

　　第二百五十条　附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。（也即：特定情况下，民判与刑判的生效过程分别进行，互不影响。现在只有附带民诉的当事人贾某妻子上诉，民判因为上诉而暂停生效，但刑判却在一如既往的计算着自己生效日期。）

　　第二百六十二条　第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。（本案中，法院只有在民、刑同一的那个上诉期满之后，才能进行二审审理；故在对民判进行二审审查时，刑判一定是生效了，所以若发现刑判确有错误，就得按照审判监督程序进行再审。但是，我们注意到，关于前面刑判是否确有错误的审查，却是在民判已经开始的二审程序中进行的。也就是说，对刑判其实一共可能用两套程序进行审查：用二审程序查明是否确有错误，若有错误才用再审程序进行审查。其中，二审程序是必用的，另一条路也一样：用二审程序查明刑判无错时，才开始进行死刑复核程序。所以，考生只要答出这个必要的二审程序以及全面审查之理由就应给分，细节则可忽略。另外，死刑复核程序也可不予答出，一是因为死立、死缓最终必经复核，这是常识，况且前两问中已经回答过此知识点，再答有重复之嫌；二是因为死刑复核程序这个程序并不能与一审、二审、再审三者并列，死复程序只不过是特殊案件中这三大程序顺理成章的一个“小尾巴”。）

　　4.

　　4问的参考答案中规中矩，简单明了，这才是案例简答题所应做到的程度。若让考生详答，按我的脾气，分情况讨论答不到800字我是不罢休的，但这是三个半小时的考试所不能允许的方式。

　　（另：我们的原则是有罪必究，只要犯人还没死，发现新罪就得暂停死刑，再拉出来判一判，对新的罪定罪量刑，哪怕最后数罪并罚结果还是一样，这叫程序公正。其实，这样做对犯人是有利的，已经到了极刑，不可能再重，只可能轻——不是说让他多活两天，而是在新罪审判的这段时间内，可能会出现有利的新证据、新情况，以至影响到死刑判决的正确性，可能会让罪犯起死回生。这也是限制死刑适用，坚持少杀、慎杀的表现。）

　　四、民法

　　首先想做说明的是，本题（其他主观题也一样，民法题更为明显）并没有对解题的法律依据做出特别限定，例如“根据合同法分则，回答下列问题”之类语句，所以，用合同法总则、民通等其他民法规范解题没有问题，甚至可以结合法理学及其他部门法的相关知识。我想，这可能也是今后司考主观题不应忽视的一个发展趋势，因为这有利于考察考生综合利用法学知识（甚至跨部门法）全面处理问题的能力。

　　1.

　　对于合同期限为不定期的理由，这样答不应算错：

　　由于此类合同法定为书面形式（成立要件），故口头合意本不成立合同，但一方履行主要义务，另一方接受的，合同成立并生效，本案中双方均履行了主要义务并接受，所以合同成立生效；但是关于5年租期的部分并未生效（由于违反强行法），故视为该合同未约定期限，故该合同为不定期合同。这是用合同法总则的规则来解决问题。

　　乙解除与甲租赁合同的法律依据，从另一条途径答也算正确：

　　由于乙更换瓦片有质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，严重损害出租人的财产，违反合同目的——不损害房屋的前提下赚取租金，故构成根本违约，出租人可以撤销合同。这是用合同法总则的规则来解决问题。

　　2.

　　未答出“瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担”一点不应扣分，因为瓦片质量问题并未影响该法律关系。案例题的答题惯例是只须找“错”，无须找“对”；找不出“错”来要扣分，而没有找出“对”来，或是因疏忽而未锦上添花，或是认为此点正确不必列出，故不能扣分。

　　3.

　　关于“甲丁之间存有什么法律关系”，标准答案是用合同法来处理的，没错。但是也可以从侵权法的角度来处理，民法上条条大路通罗马，只要能解决问题，答题就不应扣分：

　　《人身损害赔偿的司法解释》第13 条——“为他人无偿提供劳务的帮工人”，其中的“人” 是民法上有主体资格的人，而不应限定为自然人，可以包括公司等法人（本案中是朋友以公司的名义进行帮工，而公司法人又是独立于自然人的，故由公司充当帮工法律关系的主体）。所以甲丁之间是帮工关系，丁因为赔偿其受伤雇员而产生的损失（丁与其雇员之间的雇佣关系不受帮工关系的影响），应当由被帮工人甲承担责任。

　　4.

　　另外答出以下知识点不应扣分（倒应加分）：

　　违约加侵权（房屋所有权），竞合择一；

　　另外乙还可以主张一项所有权。因为装修材料与房屋附和，应由房屋所有人取得装修材料的所有权，而给与承租人补偿，当然，前提是出租人乙愿意。

　　5.

　　仅答出“乙无过错，无须负责”的理由似乎有点牵强，我们都知道违约责任的承担并不以单纯的过错为要件，没有过错不足以说明乙就不用承担合同关系上的责任——也许仅能说明其无须承担侵权关系上的责任，但是本案中毕竟是存在合同关系的。

　　违约行为导致了损害，就得承担合同上的赔偿责任，除非存在不可抗力。而在本案中，乙是存在违约行为的——在甲入住后不久的那次漏水事件中拒绝维修。故本问答案的理由就是：

　　A.乙有违约行为，但是此违约行为与2005年6月“大面积漏水”的损害结果之间并无因果关系，因为6月的漏水是由于甲更换瓦片的质量问题所致。在判断违约责任时，我们往往容易忽视违约行为与损害结果之间的因果关系。

　　或者这样答也可：

　　B.总体来看，乙虽然在本案中有一个违约行为，但那是前面的违约行为；而在2005年6月这个特定的漏水事件中，可以说乙并没有违约行为，所以无须负责。这回没有从因果关系入手，而是限定在2005年6月这个局部事件的角度单独思考问题得出的结论，即无违约行为就不用负责。

　　若想答案完美无缺，还可以锦上添花的从侵权角度回答——

　　若从建筑物致人损害（举证责任倒置）之角度：雨水属于坠落物，但本案中的房屋管理人（即承租人甲）同时也是受害人，自己侵自己的权，无责。若从一般侵权（举证责任顺置）之角度：虽然出租人乙的房屋漏水致甲损害，但是乙并没有侵权行为，因为漏水的原因是甲更换的瓦片质量有问题。综上，乙不可能构成侵权。

　　综综上，在这个既存在合同又可能存在侵权的案件中，排除了违约责任，也排除了侵权责任，乙就相当牢靠的无责了……（无因管理之债与不当得利之债相对于漏水损失的赔偿之债而言，相当的不靠谱，不用浪费笔墨了）

　　6.

　　《合同法》第二百三十四条规定：承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。该“共同居住人的继续租赁权”的规定不过是亲属法上之权利在合同法中的确认（针对同住继承人的法定继承）与扩充（针对同住其他家庭成员）。不从合同法角度，而从继承法角度入手也可。故将理由回答为：“丙继承了甲的房屋租赁权”也算对。

　　详解： 《继承法》第三条 “遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（七）公民的其他合法财产。” 司法解释进一步细化：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等”。甲死后，留下了一个不定期租赁合同中产生的房屋租赁债权，这个债权的履行标的是房屋，当然属于可以继承的财产。由于题干中未表明甲生前立有有效遗嘱，故法定继承；由于题干中未表明甲还有其他法定继承人，故视为法定继承人只有妻子丙一人，该房屋租赁债权在甲死亡时自动转为丙享有。