51.“2004年《全国人民代表大会常务委员会关于<
中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定：“
刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”对此，下列哪些说法是正确的？“
本题是错题，D项不应入选。
D．”该解释所采用的是文理解释“
三大本卷二第3页有语：“
刑法的解释方法有两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指，根据
刑法用语的文义及其通常使用方式阐释
刑法意义。”
信用卡就是信用卡，具有透支功能的才能叫信用卡。不具透支功能的借记卡无须持卡人信用来支持，从事理上、按银行业惯例、在现实生活中都没有称为信用卡。
刑法的解释不能脱离生活，不能闷在自己的斗室里解释
刑法，请走出小书屋到人民群众中去听一听——同学甲：“今天我又办了一张信用卡！”同学乙：“啊，这么牛。这张能透支多少钱啊？”因此，能把信用卡解释为借记卡的肯定不是文理解释，应该是论理解释（扩大解释）。
有人说：“本题出现在卷一，不应用
刑法解题，而只能用法理学知识。” 教条主义！这好比楼房窗户脏了要清理，但人爬上去擦外层玻璃又太危险。于是我让你到小区门口超市看看有没有卖大号磁铁的，想用两块磁铁吸着玻璃夹着抹布来擦。结果不一会儿你空着手回来报告超市里没有磁铁卖，却又顺口说半路看到一个人兜售擦窗器…… 本题涉及的是典型的
刑法解释问题，要很好的处理它，当然首推
刑法理论，没必要用蹩脚的磁铁擦玻璃。
即便适用法理学知识，D项也不通。三大本卷一61页说：文义解释的焦点集中在语言上，是用日常的、一般的或者法律的语言使用方式清晰的描述制定法的内容；并且还要求解释者对语言使用规则的有效性进行证成。若用文义解释将信用卡解释为包括借记卡，那么请你证成一下，此解释所依赖的语言规则是从哪里来的？是从大庭广众里来的，还是从你们家小区的人都把储蓄卡叫做信用卡里来的？你如何保证语言使用规则的有效性？（我倾向于“目的解释”：为了更好的打击信用卡犯罪，立法解释将其原本含义扩大化。）
69.“下列哪些属于审计机关的审计监督范围？”
本题是错题。C项应入选。
C.“政府投资的建设项目的财务收支”
《
审计法》第
二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”
这是我异议字数最少的一道题。
70.“关于劳动关系的表述，下列哪些选项是正确的？”
本题是污点试题。C项的表述有严重问题，B项应入选。
析C：“劳动关系既包括财产关系也包括人身关系”
C项的理论支持直接来自于三大本卷一318页：“劳动关系具有人身属性”。
众所周知，“人身关系”是民法的两大基础关系之一，该概念也是民法的专有概念。一提到“人身关系”，稍有民法常识的人就会立刻想到民事人格与亲属身份。因此，在劳动法学上使用这个说法一直是有争议的。但它既然被写入了三大本，我们就应予尊重。可是，尊重是有限度的，不等于允许其随意滥用。你可以说：“劳动关系具有人身属性”，甚至也可以说：“劳动关系具有人身关系的属性”。但是决不能说：“劳动关系（直接就）包括人身关系”！你说：“张小妹拥有男人的气质”，她只是笑笑；但是你说：“张小妹就是个男人”，小丫头会跟你拼命。我倒想问问你，劳动关系中有作为人格权的姓名权、肖像权、名誉权吗？劳动关系中有作为身份权的亲子, , 权、配偶权吗？C项这么说，不是想引起混乱吗？我们学法律的，法言法语的准确适用是一个基本素质，司法考试考察的内容中理应包括这一项。
析B：“劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系”
劳动法不但调整劳动关系，而且还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。三大本卷一318页对这些“其他社会关系”做了列举。其中第一项“劳动行政管理”、第六项“劳动监督检查”中，均涉及到“劳动行政部门与用人单位之间的关系”。而第五项“处理劳动争议方面的社会关系”中，可能包含“劳动行政部门与劳动者之间的关系”。因为处理劳动争议时有个调解方式，当事人可以向本单位的劳动争议调解委员会申请调解，如果信不过附属于单位的这个机构，也可以向劳动行政部门申请行政调处，当然还可以请其他任何组织或自然人居中调解。如果劳动行政部门根据申请对当事人的劳动争议做出了相关处理，则在二者之间就形成了
劳动法中的“其他社会关系”。
有人说，行政调解不是具体行政行为，该行为不能在行政主体与行政相对人之间产生行政法律关系。劳动行政部门与劳动者之间没有行政法律关系，也就没有劳动法律关系。
说得好，我基本赞同。现今在任何行政法教材的具体行政行为中你很难找到“行政调解”，它应该已被划归“行政事实行为”（A.行政主体做出的、B.基于行政职权、C.没有法律拘束力（见马怀德法制社2007版《行政法与
行政诉讼法》267页））。
但请允许我再强词夺理讲几句。行政指导行为是行政事实行为，这种行为当然要受行政法调整，同理行政调解行为也要受行政法调整。作为
劳动法的经济法，本质上是经济行政法，也得受行政法相关原理的约束，所以
劳动法调整劳动行政部门的行政调解行为。而一部法律既然调整了一个行为，也就相应的在这个行为所涉及的主体之间形成了某种法律关系。行政调解行为发生在调解主体与当事人之间，故劳动行政部门与作为当事人之一的劳动者之间就形成某种法律关系。有意思，这与前面我们分析过的正论“劳动行政部门与劳动者之间不会因为行政调解而产生行政法律关系”是矛盾的。但后面的分析也是一板一眼、步步为营的呀，怎么会得出两个针锋相对的结论呢？这是我们在将部门法现象与法理学知识结合时常常会遇到的困惑，此问题应由法理学这种“法的哲学”来解决。这里我斗胆提出一个观点，不妨将法律调整社会关系后形成的“法律关系”解释为两种：正的法律关系与负的法律关系。形成了一般意义上的有约束力的法律关系即为“正的法律关系”，没有形成一般意义上的有约束力的法律关系即为产生了“负的法律关系”，行政调解行为产生的是后一种法律关系。那么这种“负的法律关系”有什么现实意义、存在价值呢？回答：它的主要任务就是阻止不当的“正的法律关系”的产生。譬如，我们的行政法之所以要调整行政指导这种非具体行政行为，就是怕行政主体滥用行政指导的权力变建议为强制，欺压百姓，就是怕行政指导越位，摇身一变成了李鬼式的“具体行政行为”。因此调整后的效果就是，在指导方与被指导方之间形成了一个“不能产生约束性法律关系的法律关系”。没有法律关系，也是一种“法律关系”，它是一种排斥法律关系的“法律关系”，是“负的法律关系”。（或者，你也可以说有约束力的行政关系是刚性行政法律关系，而没有约束力的行政关系是柔性行政法律关系）其实，B项表述得很宽松：“劳动关系包括劳动行政部门与劳动者之间的关系”。广义的劳动关系即是
劳动法的调整对象（两者一一对应），反过来说，
劳动法调整的关系就是劳动关系。不论行政调解有无约束力，只要它被
劳动法调整了，其所涉及到的关系即为劳动关系。
如果说这种“负的法律关系”、“柔性法律关系”太另类，那么我再举一例。甲打乙，公安局不管，乙状告公安局；这个案例谁都知道没有问题。然后，我们运用法理学知识问一系列问题。乙状告公安局的行政诉讼是什么法律关系？是保护性法律关系。接着，有救济则必有权利，与此救济权相对应的原权利是什么？与保护性法律关系相对应的调整性法律关系是什么？是受害人要求公安保护的权利，是乙被甲殴后在公安局与乙之间形成的保护与被保护的法律关系。同理，劳动者遭遇到用人单位的非法对待（如随意克扣工资）后，向劳动行政部门提出制裁单位、保护自己的要求，也会在两者之间形成一种劳动法律关系，而且是有约束力的——你不履行职责，我就去告你。
有人说：“你讲的这种权利太宽泛了，只要是公民都有要求国家给予保护的权利，这是
宪法权利。”
没错，任何权利首先都是
宪法上的权利，只有当一个部门法需要对其具体化时，才纳入自己的规范。这里的受害人请求保护权就是如此，本来是一个
宪法权利，但已经延伸至具体的部门法当中。国家应当保护的那么多
宪法权利（益）之中，这种权利凭什么脱颖而出，获得具体而实在的保护？凭的是一个直接性。法律上的直接性一般是指必然性。甲打了乙，乙掉了两颗门牙，围观的群众也感到了治安的不良和自身安全的潜在威胁。在本案中，公安局不作为时只有乙能告他，围观的群众不行。因为乙是直接受害人，甲的殴打行为必然导致乙的两颗门牙下岗。而围观群众是间接受害人，甲的殴打行为不是必然就导致其他小流氓受到感染，进而在后天就将围观群众中的某人又敲掉两颗门牙。这也是现在的公益诉讼很难被受理的原因。公民因为不法行为直接受到损害，就应当赋予他一个直接请求相关机关保护的权利，否则，有失公正，难息纠纷，不利于和谐社会。因为不法行为而直接受到损害的公民，也是少数，有限的国家机关有能力来保护。既有需要，又有可能，故应该如此，事实上也已经如此。所以劳动法律关系中理应包括劳动者被单位不法侵害遭受直接损失之后，在劳动者与劳动行政部门之间形成的保护与被保护的法律关系。同理，如果电视上频频露脸的那个公安大学教授在学术上下点功夫，一个所谓“治安法律关系”中，也会包含受害人与公安机关的关系。
又有人说：“
劳动法的调整对象有二：一是劳动关系，二是与劳动关系密切联系的其他社会关系。B项说的是狭义的劳动关系中包括了‘其他关系’，这明显不对。”
服了，彻底服了。原来命题人是这么个意思，狭义的劳动关系当然只限于用人单位与劳动者之间，这谁都懂。70题处心积虑的用一种复杂的方式考查了一个极简单的问题：远看是条狗，近看是条狗，打它骂它它不走，一拉它就走；打一动物？
——死狗
89.“2009年1月8日，最高法院向社会公布了”五个严禁“的规定，法官的下列哪些行为属于该规定严禁之列？”
本题是污点试题，因为它超纲。
最高院“五个严禁”并未列入09年司考大纲的法律法规目录中。故考生按照大纲所要求的法官职业道德的知识范围来答题就不应算错。
C项：“西北某基层法院包法官隐瞒正在办理的伤害案被告人是其同父异母兄弟的实情继续审案”，包大人应回避不回避，是严重的程序违法，当然也同时违反了法官职业道德，应该入选。
92.“周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是：“
本题是错题。C项应入选， D项太过绝对。
C.”法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题“
将其前半句浓缩一下就是：“法院认定结果并非周某行为引起”。很明显，这里解决的是因果关系问题。因果关系不是事实问题还能是什么问题？
D.“法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提”。
调查阶段仅针对事实问题，这毋庸置疑。但辩论阶段一定会有事实辩论（确定小前提），却不一定会有法律适用问题的辩论（确定大前提），这一点是有过司法经历的人都知道的。本选项太过绝对。
（卷一完）
卷四始
一、社法理
关于社会主义法治理念，因为必考，所以准备了很多，录音听了3遍，教材2遍，讲义5遍，还找了一些相关的基础性理论来看，考前半个小时又过了一遍，真正做到了杨帆老师所说的“心悦诚服”，以为必胜。
没想到上了考场一看题目感动得流眼泪：“请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和”三个至上“重要观点的认识。”问的如此笼统！社会主义法治理念有三个基本概念、四个特征、三个理论渊源、三种地位、五种作用、五个基本内涵、四个基本要求； “三个至上”也有三个重大意义、三个精神实质、四个内在关系。你要有针对性的问，我都能答出来，你若没头没脑的问，教我该答哪个、不该答哪个？！总不能一股脑全写上去吧，就算我有那个时间，试卷上也没那么多格子。没办法，只有挑最重要的答了。
本题的提问可分解为三个关键词：“中国法治现代化发展进程”、“社会主义法治理念”、“三个至上”，就分别将它们三个各个击破。
首先看“中国法治现代化发展进程”，这个标题几乎一字不差的曾出现在三大本法理学一章的“法的现代化”中，但是能将它照搬过来吗？我以为不行！第一题考的就是社会主义法治理念，而社法理从体系上已经脱离了法理学在三大本中另立为独立的一章，怎么能用他章的知识来回答本章的提问呢？不是说社法理与法理学完全没有关系，不能扯在一起；而是说这一题主要考的是社法理而非法理学，能用社法理博大精深的理论答题的，就不要去用法理学的内容，况且社法理自身就有更好的答案——马克思主义法律观中国化的进程：1.陕甘宁边区政府的司法实践、2.毛泽东建国立宪3.邓小平法制十六言4.江泽民依法治国5.胡锦涛社会主义法治理念。它们不就是中国法治现代化发展进程中最光明、最主要、最有意义的部分吗？你能说脱离马克思主义法律观的法治现代化阶段是主流吗？清朝那些长胡子被迫变法、换汤不换药的事儿有什么好说的？旧民主主义革命时期袁大头窃国、曹锟贿选的事儿有什么好说的？蒋光头的白色法制有什么好说的？如果在这一项上扣了分，明年就不学社法理了！
关于“社会主义法治理念”这部分，最重要的内容莫过于“三个至上”和基本内涵了。然而“三个至上”会在下面涉及到，故这里只答五个基本内涵。
“三个至上”中最重要的部分就是它们各自的精神实质，以及三者的内在关系。所以，将“三个至上”的实质内容（也即各自为何至上）分别解释一遍，然后再说三者高度统一、不可分割就可以了。（这三项下来，刚好400字）
综上，只要考生针对以上三个关键词分别答出对应的、相对较重要的知识点，都应得满分。因为这是符合题目所要求的：这是考生自己对于“社会主义法治理念”的认识（在该理论的范围自主选择重要知识点）、这是正确的认识（只要观点一致）、这是简答（只须大框架）。
首先，本题老师毅然摒弃了以往那种傻瓜式的一问一答，改为全方位立体分析法，值得肯定。但与此相对应，由于是首次重大变革，更重要的是由于后者的复杂多样性，评分答案就应有所宽松，考生只要答出关键点便不去扣分。
关于甲、乙共犯问题：
我认为不用在甲或乙的每一个行为中都分析一次是否成立共犯，只须笼统的一网打尽，说一句“甲、乙不成立共犯”即可。甚至，仅分析了甲、乙的单独犯罪，而丝毫没有涉及两人共犯问题的，也不应扣分——甲乙对对方的种种犯罪行为始终互不知情，不成立共犯是再简单不过、不言自明的道理，其中并没有什么可考的、复杂疑难的特殊问题或法律拟制。又或者，只说出在某一行为中甲乙不成立共犯，而在其他行为中没有一一指明甲乙不成立共犯的，也不应扣分。
关于甲的事后取财行为：
我认为成立新罪——盗窃罪（未遂）。因为在前面的事后抢劫中，甲已经劫取了储蓄卡及身份证（无论价值大小），应成立抢劫罪的既遂。因为，根据犯罪的既遂标准：“主观上意欲达到的、客观行为能够导致的那个结果或状态的出现”，甲主观上想抢钱，客观上也抢了本身具有金钱价值且能够取出更多金钱的储蓄卡及身份证，当然成立既遂。既遂，是故意犯罪形态中的一种。而故意犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态。一个犯罪于此点就永远的停止下来，不可能再向前发展。故甲的抢劫罪就此结束，以后的犯罪是新的犯罪。这是从故意犯罪形态的角度考察。
从侵害法益的角度：甲在抢劫罪中以杀人为手段，侵害了生命权和财产权；而两天后，甲在一间空无一人的房子里主客观上均没有压制任何人的反抗，只是利用上次犯罪所获信息意图盗取数额较大财物（因为目标是保险柜，盗窃罪的未遂也要处罚），仅仅侵犯了财产权。如果用一个抢劫罪来评价这两个行为，会使得后行为的评价过重：因为后行为没有侵犯生命健康权。然而后行为也不能评价为抢劫行为的取财行为，理由有二：1.题目只说“甲杀人后打不开保险柜，翻到一张储蓄卡及身份证就离开”，合理的推论是甲当时放弃了保险柜。因为题目没有交待“甲耿耿于怀，打算日后重新光临”，所以，“甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法”这是一个重新产生的犯罪意图，只不过是利用了抢劫犯罪所获的信息。2.后一次取财已经事隔两天。当然，间隔的时间长短并非决定性因素，但是一个参考因素。结合第1.点理由，我们不妨假设一个案例：劫匪入室抢劫一位孤寡老太太，抢劫杀人后只取得被害人身上的现金一块二。一星期后劫匪想起老太家还有一个古董花瓶，取之；二月后，发现如今装修材料暴涨，而老太家的装修豪华，是不是可以撬下来一点东西卖钱，撬之；一年半后，隐约觉得当时好像没有搜查衣物的口袋及床铺，去之，果然搜出800元。10年后……这样的一个抢劫罪就有点像旷日持久的非法拘禁罪了。
刘凤科老师著名的160题讲义中有这样一个题：
【例51】甲乙丙三人是某公司保安，共谋抢劫公司副总经理的钱。准备了犯罪用的工具，作案前丙感到害怕，退出了犯罪。甲乙遂共同作案，抢劫了副总经理的2万元钱和一张信用卡，并胁迫副总经理说出了密码。随后甲乙二人将副总经理杀害，沉尸江中。两天后，甲乙二人用该信用卡从自动取款机上先后取出35万元。后案件侦破。
（2）关于甲乙二人从自动取款机上先后取出35万元的行为，下列说法正确的是（ C ）
A．属于甲乙丙三人的抢劫行为所得
B．甲乙二人对35万成立抢劫罪，丙对此不承担刑事责任
