第一百四十一条：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”（本条有“没收财产”，但适用条件是：“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”。题目中最厉害的是“双目失明”，这肯定是严重危害，但算不算“特别严重危害”呢？考生就犯嘀咕了，眼睛都瞎了，跟出这道题的人一样，够惨的，应该是特别严重了吧？但是胳膊腿还能动，能说能笑，能吃能拉的，戴副酷酷的墨镜、牵只导盲犬就跟正常人一样，似乎又不是特别严重。你干脆给他整瘫了多好？）

　　D项：“村办酒厂和刘某构成共同犯罪”

　　题干中说“掺有少量有毒物质”，而不是“含有”少量有毒物质，就说明毒物乃酒厂故意掺入，而非过失所致。即在生产过程中使用了明知是有毒的制酒原料，因而降低了成本，“价格低廉”。所以酒厂知道自己生产的酒是毒酒。“刘某专营散酒收售，农村小卖部为其供应对象。”即使酒厂不知道这一点，也至少知道刘某从本厂“大量”收购食用酒的事实。这小子买那么多酒干什么？自己喝吗？除非酒曲星下凡。当做工业酒精卖给其他工厂做生产原料吗？贵买贱卖，有病。只能是作食用酒再卖给其他人。所以酒厂应该知道这一点，实践中我们也是这样推断行为人主观心态的。酒厂明知自己的毒酒很可能会流入食品市场，危害大众健康，却仍然向刘某提供毒酒，放任这种危害结果的发生，客观上提供了帮助行为，主观上构成间接故意。酒厂与刘某之间在“销售有毒、有害食品罪”的范围内成立共犯，酒厂为刘某的销售行为提供了货源，是帮助犯，单位与自然人可成立共犯。

　　59.“欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3，000元）。欣欣回家后很快发现项链被”调包“，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？”

　　本题是错题。

　　对于听过刘凤科讲座的考生来说，此题相当简单——“所有的调包都是盗窃”！我也听过。但我对这个铁律却不敢苟同。一来法律的世界里极少绝对的东西，二来若真如此，考刑法的岂不是只背背张氏结论就可以了，不用自己动脑分析。据我分析，本案成立诈骗罪。

　　“欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品”。案例中并没有交待店主将项链交付顾客这一情节。按照司考刑法题（其他部门法大致也一样）的审题潜规则——“无交待的情节即为不存在”可推出，在项链进行包装之前并未交付。其实，按照生活的一般常规也是一样：顾客在挑选项链时，项链仍归店主占有；顾客试戴项链在店内来回转悠时，项链仍归店主占有；顾客选好项链后交与店主包装时，项链仍归店主占有。除非题目明确表述：“顾客收好项链离开柜台几步后，又折回要求店主包装”，这才能说明先交付，后包装。

　　“欣欣选购了一条项链”，也并不能说明欣欣已取得项链的所有权。因为“选购”二字仅能说明成立了买卖合同关系，这是一个债权关系，而非所有权关系，除非用“购得”或“买受”等能表明所有权转移的词汇。犹如你可以对人说：“昨天和女朋友在商场选购了一条项链，但付款时才发现身上钱不够，就跟商家说好留着项链等我们回家拿钱来取货，没想到半路上给她卖了一个大号冰激凌女朋友一高兴就把项链的事给忘了。我就这样省了1000元。”

　　既然包装前没有交付项链，根据民法该项链所有权就没有转移，仍归店主所有，试问店主能够偷盗自己的财物吗？即使根据刑法相关理论，该项链仍为店主占有，店主自己也不可能盗窃自己占有之物。值得注意的是，刑法完全可以利用民法的相关规则来完善自身，例如：物权法出台后明确了遗失物不可能被善意取得，刑法中也就相应的明确了：未表明是赃物而故意出卖赃物的行为可以构成诈骗罪。

　　接着分析。店主将已挑选好但并未交付的项链掉包为另一条便宜的项链交付给顾客，此种行为与店主直接用一条便宜项链欺骗顾客使其以为是另一种昂贵项链而以较高的价格买下没有本质区别。本案的诈骗罪构造为：店主掉包（手段行为）——顾客以为还是自己选好的那条项链（陷入错误认识）——顾客付钱（基于错误认识而处分财产）——店主取得差价3000元——顾客损失3000元。

　　也许有人会说：“题干中并没有明示顾客的付款行为啊，你怎么就知道一定是在包装项链后付的款，那如果是在包装前先行付款呢？”没错，题干中是没有交待付款行为，但是又不能适用“无交待的情节即为不存在”的规则。如果一定要有一个付款行为，那么根据常理消费者一般会在商家履行完所有义务（货物打包是最后一个环节）之后，觉得满意才付款。在供大于求的市场形势下，消费者是上帝，往往掌握着付款时机的主动权。

　　如果硬要说顾客是在掉包前付的款，以至顾客在处分财产时并没有错误认识，进而不成立诈骗罪，那么请看下面的案例。一乡下暴发户来到某奸商开的金店购物，奸商见该人土里土气，心里就盘算着交易时怎么从他身上不正当的多弄点钱（最好是把货物以数倍的价格卖给他）。奸商指着柜台里一条标价一万元的项链说：“您看这条行吗？”暴发户说行。奸商暗自欢喜，正准备乘其不注意将另一条外形相似但只值5000元的项链调包的时候，暴发户就把一叠一万元的钞票甩在柜台上，奸商当即收下。然后迅速将5000元的项链包装好交付对方，暴发户收下走人。你说这种行为不成立诈骗罪？从生活、从情理上我们都感到不将奸商定罪有失公平，这里只不过受害人处分财物的行为意外的提前了，但是怎么将它解释进刑法呢？可以用免除债务型诈骗。当奸商把5000元项链当做10000元项链交给暴发户的时候，就产生了一个民法上5000元的债，至少是不当得利之债，准确一点是违约损害赔偿之债。债权人是暴发户，他有权请求奸商返还差价5000元。但是由于奸商没有告知他实情（买卖合同使出卖人产生了告知义务），就使得他损失了5000元。诈骗罪的构造为：奸商的不作为——暴发户以为项链物有所值——暴发户基于认识错误没有追究奸商的差价之债（相当于免除了5000元债务）——奸商取得5000元——暴发户损失5000元。但是，对于“免除债务”的范围，是否包括“受害人因为陷入错误认识而根本没有意识到有债权的存在，进而实际上丧失了该债权”这一情况，是有争议的。所以，如果按照“要免除他人债务，就必先对自己的债权有所认识”的观点来看，暴发户并没有主动的免除债务，只是由于不知情而丧失了对债权的掌控，奸商的行为无罪，纯属民事纠纷。这样一来，本题的答案又成了ABC。不过，这种无罪的结论是建立在“先交钱，后调包”的案情基础上的，很难成立。

　　综上所述，本题答案的是ACD（诈骗罪）。

　　65.“关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？”

　　本题是错题，A项不应选。

　　A.“甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪”

　　《刑法》第三百九十九条第一款：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”

　　据此徇私枉法罪有三种行为模式，本案有可能涉及的是第二种：“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。刑法中的“包庇”，特指对事实或证据的歪曲、隐瞒行为，与“窝藏”（做假证之外的一切帮助逃跑行为）不同，这一点可以从窝藏、包庇罪中得到印证。同样，三大本卷二261页也给予了明确：“立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段……致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；”这就说明，要构成徇私枉法罪得满足一个手段上的条件：违法的隐瞒（或歪曲）事实。但甲的行为只是单纯的帮助他人逃跑，并不涉及对事实或证据的干扰。所以A项其他条件都符合，就是“包庇”的条件没满足，不能成立徇私枉法罪。

　　66.“高某系一抢劫案的被害人。关于高某的诉讼权利，下列哪些选项是正确的？”

　　本题是错题，A项不当选。

　　A.“有权要求不公开自己的姓名和报案行为”。

　　首先，找不到这样的法条依据。

　　只有一个相关法条。《刑事诉讼法》第八十五条 第三款：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”

　　从该法条可以得出一个结论：公检法应当为报案人保密。但具体保的是什么密呢？说白了就是关于“是谁报的案”这个问题，对外是要保密的，目的是保护报案人。A项中“不公开自己的报案行为”是正确的。但对于是否公开被害人姓名就有两说了。对作为报案人身份时的姓名，当然是要保密的，对外不能说是受害人报的案，如此就已经起到保护作用了。但被害人参与诉讼时，作为被害人身份的这个姓名是不能要求保密的，仍然要光明正大。难道被害人亮明身份参与诉讼就能说明是他报的案？在诉讼中公开被害人姓名，对其作为报案人时法律所保护的那个私密利益是无损害的。两者互不牵连，并行不悖。只能说是命题人曲解了法条，就像是某地法院判一外国人两年徒刑附加驱逐出境，结果先执行了驱逐出境……

　　其次，除了四种例外——国家秘密、个人隐私、未成年人（46人一律、68人一般）、经申请的商业秘密，刑事审判一律公开。很难想像被害人的姓名不能出现在公开审判的场合，若真如此，在涉及到被害人的地方，检察院的起诉书怎么写？辩护人的辩护词怎么写？法院的判决书怎么写？这些文书要不要在法庭宣读？我们怎么贯彻群众路线，群众怎么向公检法提供有关被害人的案件事实线索？

　　71.“关于吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪，下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实？”

　　本题是错题，CD两项刚好颠倒。

　　《刑诉最高法解释》第五十二条：“需要运用证据证明的案件事实包括：

　　（一）被告人的身份；

　　（二）被指控的犯罪行为是否存在；

　　（三）被指控的行为是否为被告人所实施；

　　（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；

　　（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

　　（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；

　　（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；

　　（八）其他与定罪量刑有关的事实。”

　　析C：“被指控事实是否情节严重”

　　选中C的话实在荒唐不过了。一个已经被检方指控的事实，它的情节是否严重，性质是否恶劣，是需要法官来做价值判断的。现成的事实摆在这里，并不需要证据来再次加以证明，只须人的头脑对信息做一个加工。此时，有法条的要依法条（如规定“30万以上为数额巨大”或者“有以下情形之一的，为情节严重”），无法条的，法官自由裁量。

　　析D：“是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节”

　　一个案件到底有没有特定的情节，这不是法官能够知道的。这种事情你要去问警察，问检察官，因为这是犯罪情节，是事实，需要侦查人员搜集相关证据来证明它是否存在。

　　又是笔误？

　　80.“关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？”

　　本题是一个污点试题，C项有歧义。

　　C：“未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力”

　　前面说过，一涉及到“也”字，就可做两种解释：

　　1.任何不经送达领受程序的具体行政行为都有法律约束力。

　　2.有些未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力。

　　第1种释义是绝对错误的。但第2种就正确了。有些行政检查行为如乘警发现一疑似东突分子从口袋要掏什么东西，便当即上前阻止并搜身，有些行政强制如巡警遇酒鬼约束其至酒醒，是不需要送达和受领一环，就可以做出并且生效的。

　　语言表达不规范的错误，不应该由考生来买单。今年这样的题目太多了……

　　（卷二完）

　　卷一始

　　异议试题2、27、47、51、69、70、89、92，共8道。

　　2.“下列哪一选项不属于社会主义法治理念的理论渊源？”

　　本题是污点试题。C项表述有严重问题，而D项不好说绝对错误。

　　C项：“研究社会主义法治理念的方法论”

　　用来研究社会主义法治理念的方法论，有很多，古今中外，香花毒草。你笼统的说一句方法论，我们知道你所指何论？是马论、是资论、还是马资皆论？关于此问题，三大本卷一第2页中有明确表述：“马克思、恩格斯的思想理论体系主要是由马克思主义哲学、政治经济学和科学社会主义三个部分组成。马克思主义的这三个组成部分，不仅包含着研究社会主义法治理念的方法论，而且包含……它们构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。”可见，将马克思主义中的方法论，作为研究社会主义法治理念的“方法论”，是有明确依据的，而且这种方法论也是社法理的理论基础。至于还有其他哪些方法论能拿来研究社法理，三大本没说，但我想资本主义的方法论肯定是不行的。

　　我们的社会主义法治理念这么伟大，是连资本主义都要研究的。正如美国西点军校曾经研究雷锋一样。他们研究起我们的东西来，是用他们那一套方法论的。然而资本主义那一套虚伪落后的方法论怎能成为社会主义科学先进理论体系的理论渊源呢？差之毫厘，谬以千里。C项少了“马克思主义”这几个字，就可能要犯原则性的错误。胡主席“三个至上”好不容易第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，现在你省略限定词又将它们混为一谈，难道要我们用资本主义法治理念的方法论来研究社会主义法治理念，并奉其为理论渊源？

　　D项“新中国成立60年来的社会主义法治建设”

　　法治建设是依法治国的全面建设，其中不仅包括制度建设，也包括思想建设，可以由此形成理论成果，进而作为社法理的理论渊源之一。虽然这一点没有三大本的明确支持，但却是可以合理分析出来的。社法理部分不正是要摆脱死记硬背，出些应用型试题吗？我认为D项的瑕疵相对于C项是小巫见大巫，两错相权终取C。

　　27.“关于企业所得税的说法，下列哪一选项是错误的？”

　　本题是污点试题。A项表述有严重问题，足以影响考生的正确选择。

　　A．“在我国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人”

　　新修订的《企业所得税法》第一条：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。”

　　我们都知道，法的解释方法中有一种重要的方法叫做“体系解释”。本法第一条是一个完整的内容，若把其中的某段文字单独抽离出来给人看，意思可能就变了。A项说盈利组织为企业所得税的纳税人，这是典型的断章取义，脱离了“个人独资企业、合伙企业不适用本法”，它就是明显错误的。这是企业所得税法中的一个常识：法人企业才纳税，非法人企业没有税法上的主体资格，因而由其投资人（个人或者企业）纳税。

　　如果非要这样一截一截的考察法条，我也可以出100道如此“杀手题”。例如本法第四条规定：“企业所得税的税率为25%。非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%。”我设置一个选项A：“企业所得税的税率为25%”，你记得此税率有例外情况就没有选（因为A太绝对）。公布答案时我说A正确，有法条原文为证，而且只让你看前半条。傻眼了吧？考倒了一批人吧？我出题有水平吧？那下次还让我出……

　　有人说，那个B项“个人独资企业、合伙企业不是企业所得税的纳税人”可以补正A项的瑕疵，使得A正确。——有点头晕，敢情选择题的这四个选项之间还带相互帮忙的啊？若按这样的逻辑，一个任选题中A明显正确，B、C、D每个都错一点，但合起来看则刚好全面无误，那我们大家都选ABCD，这样好保险。所以选择题四选项之间是彼此独立的，你死我活的，只能单个看待，单独分析。

　　32．“中国人高某在甲国探亲期间加入甲国国籍，回中国后健康不佳，也未申请退出中国国籍。后甲国因高某在该国的犯罪行为，向中国提出了引渡高某的请求，乙国针对高某在乙国实施的伤害乙国公民的行为，也向中国提出了引渡请求。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？”

　　在这里要表扬32题。

　　我曾用一千多字异议该题，结果后来发现是自己错了，而且错得五体投地。《国籍法》第九条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”不知道有多少人看法条时能注意到“自动丧失国籍”前提条件中的“定居”一词，反正我是忽略了。以致做题时看到高某在甲国加入了甲国国籍，就想当然的认为高某已经自动丧失中国国籍。可题目的表述是“高某在甲国探亲期间”，探亲与定居明显不同，故本案不符合第九条的条件，选D项是没有错的。32题出得很好，是一个容易做错的，却中规中矩的题。考点也不偏，“定居”是一个重要的，也较好操作的适用条件。

　　47.“关于司法和司法制度，下列哪一选项是错误的？”

　　本题是污点试题。除了司法部给的那个D项可能错误外，还有一个明显错误的A项。

　　A．“现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体”

　　这里我不想深究D项的错或对，但如果谁说A项没错，那我就立刻起诉他，让他尝尝这种最具普适性的方式……

　　“现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，”到这儿就已经错了。我们知道解决纠纷的方式至少有和解、调解、行政处理、仲裁、诉讼五种。这其中谁是最具普适性的方式？当然是和解或者调解！这从法院的受案范围就可以看出来，限制这、限制那，结果有相当一部分纠纷是无法启动诉讼程序来解决的。例如好意施惠、例如恋爱纠纷，我们只能通过自行协商，摆一桌子酒宴来和解，或者再叫上德高望重的街坊王大妈。世间没有哪一种纠纷是不能和解的，只要当事人愿意，又都可以调解，这正是创建和谐社会的现实基础之一。有人硬要让全世界都对簿公堂，不知是想增强国民的法治意识，还是另有企图？后半句“法院已成为最主要的纠纷解决主体”，一看就知道是痴人说梦，何为“主要”？主要非重要，多者为主要。这顶桂冠应该戴给居委会老大妈。