为什么每每关键语句出现歧义，总会有两套待选答案等着那里呢？是千年等一回的巧合，还是司马昭将军的巨心？面对这样的题……虽然我是一个胡子拉碴的小伙子，但我有一种妇女被人蹂躏了又蹂躏的感觉。还不能将对方治罪。 恐怖主义是不是这样被逼出来的？（反正金港城小区门前砸车的兰州老汉被逼出来了）

　　76.“某破产案件中，债权人向法院提出更换管理人的申请。申请书中指出了如下事实，其中哪些属于主张更换管理人的正当事由？”

　　本题是污点试题，对待C项可以有两种截然相反的态度。

　　三大本对于“更换管理人的正当事由”的知识点并无列举式表述。而大纲中列举的破产法相关法条只有一个《企业破产法》。该法第二十二条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”

　　可见，“更换管理人的正当事由”到底有哪些，并无明确的法律依据，而是由法院根据“不能胜任职务情形”自由裁量。这道题竟然完全考的是法官的自由裁量权！这是萝卜白菜各有所爱的问题，每个人的观点可能都不一样，除非是牛粪谁都不爱吃。所以，司考要考自由裁量权，应该是那种明显可以判断的，而不是见仁见智的。

　　C项：“债权人对债务人在破产申请前曾以还债为名向关联企业划转大笔资金的情况多次要求调查，但管理人一再拖延”，你可以认为他怠于履行义务给与更换，我也可以认为情节不够严重能再给一次机会，况且我们还得问问管理人“一再拖延”的原因是否正当。

　　模棱两可的自由裁量权都考，真的是黔驴技穷了……

　　78.“某证券公司在业务活动中实施了下列行为，其中哪些违反《证券法》规定？”

　　本题是污点试题，B项的表述不准确。

　　B.“为其客户买卖证券提供融资服务”

　　《证券法》第一百四十二条：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”

　　也就是说A、C、D都是绝对禁止事项，而“融资融券服务”是相对禁止事项，需要事先征得证监会的批准才能搞。但B项只说“证券公司为其客户买卖证券提供融资服务”，并未阐明到底是征得批准的行为，还是擅自进行的行为。如果考生以未经批准为由否定了B项，你能说他选的没有道理吗？

　　还是那一套，我已经麻木了……

　　“甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。根据上述事实，请回答91-93题。”

　　91.“关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是：“

　　此题是一道不折不扣的错题，怎么也选不出BD来。（但案例本身很不赖）

　　首先，法条与三大本的相关内容均较粗糙，要解决本案，还得民法理论来帮忙。（附《物权法》第二十七条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”）

　　王利明、梁慧星、王胜明等人均在其著作中提到这样的话：“占有改定需要具备两个合意，一个是让与人继续占有动产的合意，一个是转移动产物权的合意。”对于其中“转移动产物权的合意”，应该怎样理解？我们知道，买卖合同中已经存在一个转移所有权的合意，所以“占有改定”体现的类似合意应该有些不一样的内容。虽然买卖的目的是为了转移所有权，但买卖合同的订立是个债权行为，这时离权利的转移还差一截。差的这一截就需要物权行为来补上。因此，“占有改定”的这个合意不一样之处就在于它是物权行为的合意，它是将动产交付以致最终实现所有权更迭的合意，是玉石易手的最后一关的合意。而这样的合意在“占有改定”中如何体现？自然体现于“占有改定”所依赖的，可以使让与人继续占有动产的那个新合同中。

　　具体到本案，出卖人提出订立借用合同之要约，此要约必须具备两层意思：一层当然是借用的意思（使得出卖人继续占有玉石），另一层是交付的意思（使玉石最终易手的意思）。第一层意思是明的，第二层意思是暗的。这第二层暗含的意思，应结合具体案情推断其内心。一般情况下，如果出卖人没有相反的表示，应认为借用合同就当然包含了这第二层交付的意思。然而本案中，出卖人与之相反的意思表示甚为明显。

　　最终买卖合同约定：三日后一手交钱一手交货。对这一约定应予充分尊重——只有付钱的同时才能取货。出卖人的这个限制条件在“由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙”这一情节也能够看出来。所以可以十分肯定的推断出，在借用合同中出卖人并没有一个交付玉石从而最终物归他人的意思。连一方的意思表示都没有，更别说合意了。因此，“占有改定”成立条件的物权行为之合意并不存在，“占有改定”不成立。

　　其实从另一角度也可以分析：无论什么样的交付，哪怕是观念交付，也得有一个“交付的合意”存在。交付人要有交付的意思表示，才能说明他的行为是在交付动产；即交付的实际动作+交付的意思表示=合格的交付行为。受领人在收到该意思表示之后也得做出一个接受交付（受领）的意思表示，才能说明他的行为是在接受交付、把该动产纳入自己的统治；即受领的实际动作+受领的意思表示=合格的受领行为。当这一“凸”一“凹”相互契合时，我们才能说：交付完成了。否则，“交付篮球”与“传递篮球”在理论上就无法相区别了。当然，现实生活中这种交付的合意大多是蕴含在实际行为当中的，并不需要卖方将货物递给买方的同时都要说一句“把货交给你了”，买方同样不用说“我收下货了”。但是，如果在理论上没有认识到这个“交付合意”的存在，就会在司法考试中出一道错题。

　　从民法原则的角度分析也一样。本案中甲是个守财奴，不见兔子不撒鹰的主。如果错误的适用“占有改定”，那么就大大违背了出卖人的意志以及交钱提货的约定，使甲在收到货款之前就过早的流失了玉石的所有权，这是不符合当事人意思自治原则的。其实，如果民法感觉好又够自信，几秒钟就能把这道题作出来。

　　另外，实践中检验是否成立“占有改定”有一个假设法。也就是假设如果没有“出卖人借用”这个情节的话，货早就应当实际交付了。反观本案，即使没有“出卖人借用”这个情节，玉石也不会当然交付于乙，除非乙付了钱。

　　综上，只有C项“由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权”正确。关于此题的评论，就不再多说什么了。蠢蛋总比坏蛋来的气要小些。

　　92.“关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是：“

　　本题自然也是错题。91.92.连环踢，一错都错，冤大喽！我的4分呐……

　　析A：“甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权”。

　　根据91题的结论，玉石仍为甲所有。92题乃典型的一物二卖，丙当然善意取得该玉石的所有权。

　　析C：“丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权”。

　　丙以自己所有的玉石“抵偿债务”，丁合法取得玉石的所有权。

　　故应选AC。

　　95．“如张某拟设立一家一人有限责任公司，下列表述正确的是：“

　　本题是一个准确试题，但我认为却有必要在此说它一说。

　　麻烦大家替我打听一下，这道题谁出的。这个人流氓程度可不一般，估计生下来的时候就已经很流氓了，要不然现在不会达到这样的程度。他在本题中连用2个歧义选项，无谓的耗费了思维全面考生的1分钟，但最后竟然让大家没法骂他——因为题目怎么做都是对的。功力好高啊，葵花宝典是不是让他偷了？又或者司法部花重金请老鼻祖出山了？

　　B.”可以再参股其他有限公司“

　　这是一个典型的病句，缺少主语。谁可以再参股其他有限公司？到底是张某，还是张某的一人公司？幸运的是，分情况讨论的后，答案是一致的：投资人可以再参股，一人公司也可以再参股。

　　D.”可以再投资设立一家一人有限责任公司“

　　也是病句，跟B项如出一辙。难得的是，这回又很幸运，你们考完之后可以去买彩票了！分情况讨论的结果还是一致的：投资人不能单独下崽，他的一人公司也不行。（是不是有点像玩”超级玛丽“，连着两根水管里都没”舌头“！）

　　参见《公司法》第五十九条：“ 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”

　　另外，关于本题评论还有另一种版本：“不是男生不流氓，是他发育不正常”。不是命题者不想坑我们，而是法条的巧合让他没法坑。

　　96.“如张某拟设立一家个人独资企业，下列表述正确的是：“

　　本题是否真的污点试题说不好，我的”商经知产“很差。但总觉可疑，还是说一说吧！

　　A项：“该企业的名称中不能含有”公司“字样”

　　关于此知识点，大纲唯一要求的法条——《个人独资企业法》对此只有一笼统规定：“第十一条　个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。”三大本卷三367页有语：“不得使用有限、有限责任字样”。我不知道此话是从哪里来的，是司法解释，是学界通说，是实践惯例，还是作者一家之言。但毕竟也没有正面回答能否使用“公司”字样。我想这个煞费苦心的选项是超纲的，考查的是考生作为工商人员审查企业名称时的自由裁量权。“公司”一词，在法盲眼中都有些什么含义我不知道。我知道凡是有点中国公司法常识的人都明白，“公司”二字意味着有限责任，意味着可以合法赖账，意味着自己的经商风险降低了。如果允许个人独资企业的名称中使用“公司”字样，是不是会让那些懂一点法但又不很懂的人产生误解，进而发生纠纷，影响市场经济秩序。应不应该或适不适宜让张某以公司名义注册，高高在上的司法部专家，凭良心给个说法吧？ “左胸膛，最柔软的地方……”

　　常年居住在Y省A县的王某早年丧妻，独自一人将两个儿子和一个女儿养大成人。大儿子王甲居住在Y省B县，二儿子王乙居住在Y省C县，女儿王丙居住在W省D县。2000年以来，王某的日常生活费用主要来自大儿子王甲每月给的800元生活费。2003年12月，由于物价上涨，王某要求二儿子王乙每月也给一些生活费，但王乙以自己没有固定的工作、收入不稳定为由拒绝。于是，王某将王乙告到法院，要求王乙每月支付给自己赡养费500元。根据上述事实，请回答97-100题。

　　97．“关于本案当事人的确定，下列选项正确的是：“

　　98．”关于对本案享有管辖权的法院，下列选项正确的是：“

　　97、98是两道连环的超纲题。而且结论最终也并不能确定，故又是污点试题。

　　解本题的关键，在于判断是否必要共同诉讼。而要作出这一判断，又必须知道众子女对父母的赡养费给付是否为一个连带债务。若为连带债务，则本案的诉讼标的是同一的，成立必要共同诉讼，被告有三；若为按份债务，则本案的诉讼标的是同种类的，成立非必要共同诉讼，被告唯一。问题的焦点就集中在赡养费之债上。

　　但是，翻遍大刚列举的所有民法法条，以及三大本相关内容，甚至王利明《民法学》、马俊驹《民法原论》，均无对此问题的解释。这个纲还超得厉害。

　　那么考生能不能根据民法理论，比较明显、肯定的推出正确结论呢？如果可以如此，也不能算是超纲。有人说：“明显是连带嘛！因为是基于亲属关系所生的债权债务。还有你比如夫妻财产是共同共有而非按份共有，多人继承的遗产也是共同共有而非按份共有，明白了吧？” 老大，你说的那是物权法中的共有制度，而这里的问题是债务的性质。而且，“基于亲属关系所生的债权债务就是连带的”并无法律依据。倒有一反例：某人生了10个娃，这些娃未健康的成年以前，都是他的债主。按照你的理论，这众多债权之间是连带的。好了，那么这个人图省事一次性把这10个娃二十年的生活费都给了最顺眼的那个娃，他的债务从此就消灭了？其他9个娃要是得不到那个幸运娃的给付饿死的话，就与他无关了？看来，在亲属关系上此问题没有统一的答案，还得法官发挥自由裁量权，具体问题具体分析。既然如此，考生要根据民法理论得出一个确定的答案是很难的。让考生行使法官的裁量权，最后还用唯一的标准来判断正误，照这样的苛求，全国判决有99%都是错误的。

　　另外，我记得连带之债中有这样一个原则：债权债务之间若要连带，须基于法律的特别规定；无特别规定的，均为按份之债。

　　最后，谁能找到“赡养费之债是连带债务”的明确法据并且又在大纲之内的，请告诉一声，我把此题的异议给删掉。

　　（卷三完）

　　卷二始

　　异议试题2、7、19、22、28、33、41、56、59、65、66、71、80，共13道。

　　有网友说，刑法部分，我们是学术斗争的牺牲品。张说刑法我学的很好，可考试结果有点出人意料。不应该这样，张明楷是一个我一直很尊重的人……

　　1．“关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？”

　　本题是一个准确试题。但提异议的人很多，所以想说一说。

　　A．“将盗窃罪对象的”公私财物“解释为”他人的财物“，属于缩小解释”

　　有人说：“盗窃罪的主观目的就决定了必须是非法占有”他人财物“，所以犯罪对象不能是自己财物，这是应有之义，不用解释。”但你看看刑法条文，写的可是“盗窃公私财物”。你现在无论用“该当性”还是“有责性”理论来证明“盗窃公私财物”的真实含义就是“盗窃他人财物”，这都是解释刑法的结果。任何人看到某个法条，然后说出这条什么意思的过程都是在解释法律。刑法的解释不就是“胸中充满正义，目光往返于法条和事实之间，不断拉近两者距离的过程”？

　　有人说：“在所有老百姓的观念里，只能盗窃他人财物，而不可能盗窃自己的财物。所以，这应该是当然解释。”似乎有点道理，但当然解释能够排斥缩小解释吗？缩小解释是限缩刑法条文字面的通常含义，使其符合真实含义。按你的说法如果能够成立当然解释，也就同时能够成立缩小解释。正如在证据分类中，有的证据可以即是书证，又是物证，就看你从哪个角度分析了。张明楷《刑法学》（第三版）并没有说明刑法的几种论理解释之间互不相容，依据法学常理，应该认为它们之间可以相互重叠。

　　其实，将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物，是一个错误解释。举一反例：你把借给同桌的一块千元橡皮又偷了回来，照样成立盗窃罪。当自己的财物被他人合法占有的时候，盗窃罪的对象可以是自己的财物。这个选项很刁，除非考生刑法烂熟于心，要不在考场那样的环境下很难冷静细腻思考而因此被迷惑。

　　D项：“将信用卡诈骗罪中的”信用卡“解释为”具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡“，属于类推解释”。

　　在司考试卷中，是不可能批判立法解释的，识时务的考生都不应去选。

　　2．“关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？”

　　本题是一个污点试题。D项可以正确。

　　D.“丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪”

　　举一反例：在法院工作的妻子教唆在海关工作的丈夫放纵走私，可成立放纵走私罪的教唆犯。

　　我想，出题人的本意是想说“司法工作人员也可构成放纵走私罪的实行犯”。但不知什么原因搞成了现在这个样子，希望不是故意的。

　　7.“甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？”

　　本题是一个严重的污点试题。题目关键语句不明朗，以至产生歧义，歧义又带来复杂的分析。

　　“甲、乙共谋行抢”，可能有三种解释：1.抢夺也可，抢劫可也，见机行事；2. 只抢劫；3. 只抢夺。从汉语规则来看，第1种解释的可能性大一些，后两种要小得多，但也不能说没有。我们似乎已经闻到流氓的味道了。

　　1. 抢夺也可，抢劫可也，见机行事——有两种答案。

　　张明楷《刑法学》（第三版）中未见有相关内容，还得请刑法基础理论来帮忙。我称这种情况为“预备阶段多罪的或然故意”。甲乙事先粗略的谋划就是要“抢点东西”，无论抢夺或是抢劫。但作为预备阶段的犯罪计划中涵盖的两个犯罪意图怎么处理？在预备阶段，可以认为是抢夺罪、盗窃罪两条线同时在进行。到了实行阶段，乙选择了抢夺，则甲乙二人抢夺罪共犯，抢劫罪中止？也就是说两条线中抢夺罪善始善终一直行进至既遂；而抢劫罪，在预备阶段与实行阶段的夹缝间中止下来，不再定罪处罚？（理由是“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”） 非也！共同犯罪中部分共犯人想要成立中止是没那么容易的。他要么从共同犯罪中撤出所有原因力（包括心理上的），要么积极阻止其他共犯人继续犯罪且成功避免危害结果发生。共同谋划犯罪时，乙对甲在抢劫问题上产生的心理原因力是很难撤出去的，除非又对甲进行了一番涤荡灵魂的批评教育，使甲彻底心悦诚服的接受了“抢劫是万恶之首，抢夺尚可为之”的基本原则而放弃了抢劫意图。再者，题目也未表明在甲实行转化抢劫行为（绊人）之时，乙有过任何阻止行为。所以，乙单方面放弃抢劫并不能中止甲乙在预谋“行抢”时引出的那条“抢劫线”。

　　乙在实施犯罪的时候，很明显可以看出他以自己的实行行为选择了抢夺，成立一个抢夺罪。甲在望风处将丙绊倒，给予了乙帮助。但是对于这个帮助行为，甲当时所持的故意内容是什么？是以抢夺罪的故意实施的帮助，还是以抢劫罪的故意实施的帮助？我们不得而知。因为单纯观察一个客观上的帮助行为，是不能获知行为人主观意图的。只好分情况讨论。

　　若甲持抢夺罪故意而帮助：甲成立抢劫罪，乙成立抢夺罪。

　　此时，甲乙均放弃了当初预谋的那个抢劫，导致抢劫罪成立中止，不处罚。这也就相当于没有过抢劫预谋，两人只以抢夺的故意实施犯罪。此种情况较简单，张明楷著作中给予了明确的理论支持。现引用刘凤科精讲班讲义113页的一段话：“（2）甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在门外望风，甲、乙刚要逃离现场时被人发现，乙被抓获后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯，乙虽然只是帮助盗窃，但仍然属于”犯盗窃罪“（并非只有正犯才能成立事后抢劫），对乙应认定为事后抢劫，对甲仅以盗窃罪论处。”