——对09年司考试卷的一点看法

　　曾经有过很多梦想：高三对生物感了兴趣，想将来搞基因工程种一棵房子那么大的西瓜在里面吃了睡睡了吃，但听说三十年冷冰冰的实验室未必能出成果，外表冷酷内心火热的我受不了这个。想过去当兵，但现在没仗打；等到解放台湾、收拾小日本、对抗美帝的时候再说（我仍深刻记着朝鲜战争）。汉人却有一张少数民族的脸，装新疆人卖烤羊肉串挺挣钱嘛，可又要被工商税务欺负。爱好搏击，上过一月散打班，可40岁的拳王还能做什么，做有钱人的打手？教幼儿园的小朋友健康操？想当作家：可逻辑思维异常清楚，做不了诗人；长大以后不相信童话与科幻，也写不了爱情；没有出众的文采、缺乏华丽的辞藻、过渡性又差，小说散文更没人看；学鲁迅写杂文，可鲁迅被整死了；而且文章只能自下而上的影响民众，更直接的做法是参与游戏以及规则的制定。曾买来一堆稀奇古怪的书，想做心理学家，可到头来发现弗洛伊德都没搞清楚自己昨晚做的什么梦。大学文艺委员想拉我进校模特队，做“妈痘”很时尚嘛，学猫儿走走路就能来钱；但充其量不过是个衣服架子，人老珠黄后还要惺惺的说：社会上流请你包养我。电视电影杂志上演他们的故事——做明星很拉风嘛，可影星要跟导演上床、跟编剧上床、跟剧务上床、跟道具茶水上床、跟这里那里正的副的真的假的领导上床、还要骗自己的影迷上床，不知道还能不能下床；做歌星大红大紫却还要跟词作者上床，跟曲作者上床，哄歌迷上床，跟走私贩子上床，摇啊摇，摇到了外婆桥。想过经商，但又见过很多人财富汗牛充栋，脑袋空空如也，尔虞我诈机关算尽，人民心中没有地位……

　　最终选择了法律。法律人这个职业最好，让我感觉到自己的人格是独立的，不用屈膝于任何人，真正成为了国家的主人。现在我是一个顶天立地的人，到老朽了，到临死时仍是一个顶天立地的人。效仿一句电影台词：人猿，站着一米八零；躺着一米八零；死了，还是一米八零。“自学法律八年，她给了我一个梦想，如阳光彩虹般温暖绚烂。如今走出象牙塔，一个人奔跑在大地上，乌云团团惊醒美梦欲摧城。弃城还是死守？我想我将殒身不恤。”这本来是我通过司考后的誓师词。

　　然而，从02到09，一年接一年的烂题，终于今年爆发了！是可忍也，孰不可忍？孔子老师看到男女小青年在Party上拉拉手，士大夫不系衬衣领扣子，就说“礼崩乐坏”。如果让他乘坐超时空飞行器到二十一世纪的中国来参观法治建设，那还不活活给这样的卷子气死了？司考是选拔性考试，当然要刷人；考试要刷人，当然得靠难题；而司考的难题，不是靠旮旯拐角捡只言片语，就是靠耍流氓。八年了，几乎年年如此。我算是看出来了，司法部以及司法部请的这帮人，中规中矩的难题是出不了了，可是中国的司法考试制度不能毁在他们手里。现在有两个办法，要么换主持人，由最高检、最高法来组织。要么老老实实听取我的馊主意，采用一个更为“公平的办法”。你不是出不了真正的难题吗？好，咱也不为难蠢蛋。你出点规规矩矩的中、易题就可以，用这套规范公正的试题先淘汰掉极差的一批人，剩下的人干脆大家一起来抓阄，这样谁都没话说。后半截虽不合理，但整个程序是公平的，人们的怒气也许会小一点。就是面子上有些过不去，中国的司法考试沦落到要抓阄的地步（其实现在的大部分难题不就是在抓阄吗？遇到歧义题就扔硬币，弄得监考直盯着我看），泱泱古国没人了，五千年文明涂地了。但这又能怪谁呢？ “都怪我，都怪我，看不到事情会另有个结果……”

　　好咧，言归正传。

　　按照题目是否有瑕疵以及瑕疵是否足以影响考生正常得分，可分为正确试题和问题试题。正确试题中，无瑕疵的是准确试题，有瑕疵但还不足以影响正常得分的是瑕疵试题。问题试题按错误程度又可分为：污点试题和错题。可以做出司法部答案，也可以得到另一个答案的，是污点试题。题目有错误，错到无论如何都无法解出司法部答案的，是错题。另外，按照试题考查的重点，可分为：硬盘型试题、文戏型试题、应用型试题等等。以下所列不是全部。“商经知产”以及诉讼法还有大概十几道题很奇怪，但我这部分我学的很差，不敢造次，还望有能力的人再接再厉，继续搞它一搞。最后，对于异议试题中的种种瑕疵与错误，我权当做是命题者认识到了的。一来因为一向“不惮以最坏的恶意揣测中国人”；二则由于特殊的身份决定了应该认识到，否则让位，有能者居之。要么是蠢蛋，要么是坏蛋，你们自己选吧？ 什么，要选鸡蛋？给个理由，先。

　　让我喊一句口号再开始：“我跟司考有个约会，我和法律有段恋情，约会搞砸了没关系，依然爱你一万年！”

　　卷三始：

　　异议试题1、3、4、5、9、11、16、25、33、36、46、51、52、53、69、76、78、91、92、96、97、98，共22道。

　　1.“甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？”

　　A．“甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系”

　　本题是瑕疵试题，要说A项完全错误也难。

　　因为民法要调整健康权这种人身关系，说白了其最实质的内容就是要保护这种关系——无救济的权利非权利，当然也就谈不上“保护”和“调整” 。既然如此，最能体现民法调整甲的健康权权利关系的事件就是侵权，侵权后的损害赔偿之债是法律保护健康权的题中应有之意。法理学中有调整性法律关系和保护性法律关系之分，因此是不是可以这样说：在和平的时候，法律调整健康权所生的关系是调整性的人身关系；而侵权之后，法律调整健康权所生的关系是保护性的人身关系。一个例证是，离婚时夫妻一方的人身损害赔偿金并不纳入共同财产之中，而由被侵权人独享。这说明这种债权有一定的人身性，与纯财产性的债权还是有点区别的。但由于“C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效”太正确了，故权衡之下只能选C。本题总体设计无误，但对待个别选项的态度有些绝对。

　　“矬子里面拔将军”、“死人堆里面找真死人”，这种命题者一用就是许多年的小伎俩，广大考生被磨练得出奇之高的耐药性可以轻轻松松的消化它。我们都是害虫，你是胜利的“来福灵”！一场三十余万人的司法考试，无论通过的还是跌落的，谁都没赢。只有司法部赢了。

　　3.“甲公司分立为乙丙两公司，约定由乙公司承担甲公司全部债务的清偿责任，丙公司继受甲公司全部债权。关于该协议的效力，下列哪一选项是正确的？”

　　本题是瑕疵试题，要说D项完全错误也难。

　　D．“该协议效力待定，应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务”

　　D项是有一定根据的。效力待定合同的第四种是“未经债权人同意的债务承担”。公司分立后，其债务本来应由“众后人”承担连带责任，如今内部约定由其中的一个“后人”承担全部债务，这相当于其他“后人”没有经过债权人同意就把自己的债务（此时不过是一个连带债务而已）转移给了一个人。也可以算是债务承担，只不过没有那么典型、需要发挥一点合理的想象罢了。然而鉴于A项理论“该协议仅对乙丙两公司具有约束力，对甲公司的债权人并非当然有效”的中规中矩，本题同理应选A。

　　4.“下列哪一情形构成无权代理？”

　　第4题虽然是“准确试题”，但我认为仍有必要说它一说，因为它里面有一个“文戏型选项”。

　　D．“关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款”

　　又长又艰涩的D项，在阅读上额外耗费了我1分钟。一分钟可不是个小数目。虽然它在语法上并没有明显的语病，虽然我最终也解出了正确答案，但是它干什么非要这么表达呢？完全可以说：“关某代收邻居李某的保健品并代为付款”或者“某推销员谎称李某订购了保健品，李某的邻居关某代收并代为付款”。这也算命题者拉人下马的一个小手段，但我却以为委实不必。司考若要考文字，考的应是与司法实务有关的文字现象，那些生活中罕见的稀奇古怪的表达方式就别拿来吓唬我们了，唬不住人反倒又被鄙视一回。

　　但是，卷三中有另一个“文字游戏”，玩得我服服帖帖：“A．甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前，法院依法对甲、乙进行了传唤，但开庭时乙未到庭，也未向法院说明理由。法院裁定延期审理”。中止审理用裁定，延期审理用决定。若用短句表述，我一定不会看漏。85题偏偏用了一个很长的句子，把那个错误的“裁定”埋在了最后，够阴险。不过我喜欢。这种选项若每年出那么一两个，举双手赞成。因为法律人不但要通晓法律，还要细心。你给当事人审合同，漏掉一个关键的字或多上一个“0”，那可真是功败垂成。这样的司考题可能在入门阶段就把你粗心的毛病给纠正了。好就是好，赖就是赖，咱们做人做事写文章，一分为二、青红皂白。

　　5．“诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？”

　　五题是一个三大本意义上的准确试题，却是一个法学上的错题。

　　析C．“当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的”

　　三大本卷三58页，也有相同的一段文字。第五题就把教材上的“或者”改成了“或”，其他部分一字不差的罗列在C项上。真的是有据，可未必有理。“扣收欠款本息”是一个什么行为？是一个债权得到清偿的行为，是有强行法依据的或者经过债务人同意的债权人主动消灭债权的行为。虽然它与基于债务人履行债务而债权消灭的一般模式在形式上有差别，但也是债权寿终正寝的方式之一，二者并无本质不同。债权都不存在了，债权的诉讼时效毛将焉附？这种情况符合提问的要求吗？题目问的是：“下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力？”诉讼时效中断的效力是时效重新计算，胜诉权仍光亮如新的保护着债权。C项中的胜诉权已经随着债权一起蒸发了，怎么还能产生诉讼时效中断的效力？这个凭空产生的胜诉权要来保护谁家的债权？讲这话的人，形式逻辑有问题。

　　析D．“当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的”

　　同样是三大本卷三58页，有相似的一段文字。不过与此不同的是，教材表述为“省级媒体”。考得真够细的。

　　我知道一个在公路段工作的考生，用了6年时间拿到自学考试法本文凭，第7年他没有看任何辅导用书，利用业余时间每天听6小时不同老师的录音外带看讲义10个月，08年考了三百九十多分。这一年的三大本也许更接近“参考用书”，而非“指定用书”。09年的题难在什么地方，相当一部分难在于教材的旮旯拐角找奇谈怪论。司法考试是一个工具，不但可以由此树立自己的观点，也可以借机倾泻个人私愤。09试卷也许是对司考培训教师当下冷嘲热讽的最好回击——我紧扣教材一字一句，有依有据的砸你们饭碗。当学生问培训老师：“老师啊，为什么我教材看了那么多遍总是要忘呢？”叫你说“不是人写的”！ 当学生问培训老师：“老师啊，为什么我学得那么好做真题总是错很多呢？”叫你说“不是人出的”！当学生问培训老师：“老师啊，为什么司法考试就那么难呢？”叫你说“不是人考的”！ 这下名师被人骂了，这下你爽毙了，这下我们惨兮兮了。

　　司考试题死扣教材原文的现象我们应该怎样看待呢？还是一分为二：有好有坏。

　　好在它实现了试题的稳定性：你只要认真看了并且记住了教材就一定能做对，有付出必有收获，不会因为那些游离在教材边缘甚至之外的发挥性试题而丢分。其实这也是上过法学院校的同学们必须经受的一层磨难，若想顺利毕业，哪个不是乖乖按照授课老师的个人理论来答题？哪怕他说公鸡生的蛋叫煤球。

　　而坏也坏在它过于稳定，并且一定程度上丧失了试题的正当性。司考考的是什么？脑力加毅力，而且重在脑力，重在对法律的悟性。毅力绝对是其次。而09年的试题考的就是毅力。要比毅力？行！可以去你们当地的煤场看看，那些经年累月不辞劳苦装煤、卸煤、拉煤的农民工兄弟有没有毅力？跟他们比，司考路上最能吃苦的人都相形见绌。去，到他们中间挑一个有高中文化程度的，跟他说从现在起到明年九月份这十个月别挑煤了，我有个好差事给你干——照着三大本复习司考到时替我考试。工资一分不少，而且考过了还奖励5000元。这样的人到了09年考场上，还不是百万军中来去自如。至于“一定程度上丧失了试题的正当性”，在刚才的第5题中已经述及：三大本中一些明显错误或者尚需继续论证的“奇谈怪论”在试题中频频出现。综合起来看，此举弊大于利。

　　6．“甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的？”

　　本题是一个准确试题，而且是准确试题中的好题。这是它与07年卷三11题相比较得出的结论，也是我现在要拿出来说的原因。

　　“甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。”这个约定没有违背任何强行法规则，是完全有效的。《合同法》第一百九十条：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这是一个附义务的赠与，而不是附条件的赠与。因为所附的“东西”要成为“条件”，它必须能够使合同在条件成就时生效或者失效。本案中所附的这个“东西”对赠与合同的效力不产生任何影响：合同有效成立时，自然而然的生效；合同该失效时便失效，与受赠人是否履行义务无关。至于受赠人不履行义务时，合同也不会当然失效——得经过赠与人的撤销才失效。这与所附条件成就时合同自然失效的效果是不同的。关于受赠人对“不得转让给第三人”的义务的违反，《合同法》第一百九十二条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（三）不履行赠与合同约定的义务。”当受赠人把书转让给第三人时，赠与人便可撤销合同。又因为受赠人对书的所有权之取得是有因行为：赠与合同+交付，此时合同不存在了，所有权的基础便崩溃，故书的所有权自然恢复于原所有人手中。但题目没有涉及“受赠人违法义务”的情节，本题就只能选D：“甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权”。设计精准，满分！

　　相反，我们来看这道题：【2007－11】甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？

　　此题当年给的答案是D：“该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权”。这个D项不知道为难了多少司考培训的民法老师在那里千方百计胡拉硬拽要给它一个合理解释。其实11题是一个瑕疵试题，也就是说，它仍然属于正确试题，不过它正确的太流氓了。根据上面的理论和法据，母校违反受赠人义务，甲可以主张撤销赠与合同，进而使乙丧失纪念册的所有权。因为乙取得所有权也是根据赠与合同（母校与乙之间）+交付，而这里的赠与合同因为甲之后的撤销行为出现了瑕疵，使得所有权基础动摇，所有权回复原权利人。具体来说，甲若撤销与母校之间的合同，该合同就视为自始不存在，是有溯及力的。这个溯及力就导致母校在有处分权的时候与乙订立并生效的合同也出现了瑕疵：现在母校由于丧失了所有权，其处分权也不存在了，该合同效力待定。一个效力待定的合同+交付是不能取得所有权的，而且乙又不成立善意取得——没有支付对价。但是最后，不知道你有没有注意到：11题并没有交待甲行使了撤销权。没有撤销权的行使，母校与乙的赠与合同是不会自动产生瑕疵的，乙的所有权到目前为止也就很牢固。这道题是不是很流氓？就像一个人当众吃了很多大豆，旁人又似乎闻到了点臭味——想必他一定是放了一个大臭屁的，结果到最后这个文明人竟是憋住没放。臭屁的疑味就来自于该题C项：“只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权”。若甲行使了撤销权，母校与乙之间的合同就变成了效力待定，此时当然需要甲的追认，合同才能最终有效，并使乙取得所有权。多么疑似完美的答案！C项的表述误导了考生，使他们天真的认为，本案中的甲当然是主张了撤销权的（无须以诉为之）。这就是这个正确试题的瑕疵点。

　　对于前合同的溯及力问题，有些人可能还有疑问，故有必要再做深入说明。首先，撤销合同不同于解除合同。撤销会产生自始无效的溯及力，就像该合同从来没有诞生过一样。而解除使得合同失效，是自某一时间点向后的无效，前面的经过的部分仍然有效。倘若本案是解除合同，解除权就不能对后合同产生影响了。其次，从民法大环境分析。“赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。”这个当事人约定违背了民法原则或者精神吗？违背了强行法吗？没有。那就应予肯定和保护。退一步，如果硬说它违背了什么强行法，那可能是物权法。从物权法的角度，你可以说甲意欲给受赠人设立一个没有处分权的“所有权”。根据物权法定原则，当事人不能设定新的物权种类，也不能对现有物权的内容进行改变。所以，此约定在物权的角度上是无效的。但是这并不妨碍它在债权角度的有效。前面已经说了，此约定并不违反民法的精神原则，我们应该充分尊重当事人的意思自由，毕竟意思自治是民法的帝王原则。你如果忽视它的重要地位，基于赠与人有疑虑的情况下产生的附义务赠与行为就会大大萎缩，不利于民间正常的民事交往。民法是方便人们民事活动的产物，应该对每一个合法合理的民事行为给与法律上的肯定与保护，而不该妄生阻力。所以如果我们不能在物权法领域给与甲充分的保护，那么就换一种方式，在合同法领域达到一样的效果。这个效果就是如果前合同被撤销，后合同中所依赖的前合同内容也溯及的无效，从而影响到后合同的效力。

　　8．“甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？”

　　本题是准确试题，更是一个好题。之所以拿出来说一说，是看到司法部异议区许多人对他的非议，想给它正个名。

　　甲乙5月5号签订了有效合同，5月6号为乙办理了预告登记。《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” 本案预告登记的有效期间为自5月7号起的三个月，在此期间甲擅自对房屋办理了抵押权登记，是处分房屋所有权中的处分权能，此种行为“不发生物权效力”，即抵押权没有设立。此题争议最大的恐怕是抵押合同的效力问题。在预告登记保护期间，对房屋的处分是没有物权效力的。但这是否意味着法律限制了所有权人的处分权？根据“法不限，民就有”的宪法原则，如果法律没有明文限制私人的权利，那么私人仍有该项权利。物权法只是说该行为没有物权效力，并未明确禁止处分权的行使。也就是说，该行为可能还会引起债权上的效力，成立一个合同。有人说，这个合同非有效，而是效力待定。原因是《合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”但这一条说的是“处分他人财产”的才构成效力待定，本案中甲处分的是自己的财产（虽然此行为没有物权效果），不满足合同效力待定的条件，抵押权合同自它合法成立时生效。综上，只有C项“抵押合同有效，但抵押权不设立”正确。