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我国民法典中权利复原请求权的立法构想

  
  “要求返还所有物诉权”与“排除妨害诉权”都属于对物诉权,与对人诉权不同,后者只能针对与原告存在债权债务关系(既可能是契约之债也可能是私犯之债)的特定相对人,而前者针对任何与原告就某物发生争议的人。[③]行使这两种对物诉权时,原告只要证明自己对于标的物享有所有权以及标的物被他人无权占有或妨害即可胜诉。其着眼点在于保护所有权而不是对他人行为的非难,甚至可以说这两种诉权本身就是所有权的外在体现,因为古罗马法是以诉权为中心的,包括所有权在内的实体权利只有借助于相应的诉权才能获得实在性并发生法律效力。19世纪德国民法学家伯恩哈德·温德夏(Windscheid)把罗马法中的诉权改造为请求权。他说:“按照现代法意识,先有权利,后有诉权(Klage),诉权是权利的产物。权利分配给每个人支配空间,在其中他的意志就是其他人的法律……法律秩序就是权利的秩序……罗马人用诉权(Actio)取代权利……他们的法律秩序不是权利的秩序,而是可以获得法庭保护的诉求秩序……‘某人享有一项诉权’用我们的法律语言说就是‘某人享有一项受法律承认的请求权(Anspruch)’或者干脆说‘某人享有一项请求权’。”[④]在《潘得克吞教科书》中,温德夏把请求权分为物权请求权(dingliche Anspruch)与对人权请求权,前者包含于物权之中,后者包含于对人权之中。[⑤]罗马法中的“要求返还所有物诉权”与“排除妨害诉权”被他统称为所有权请求权,是物权请求权的一种,他还特别指出,物的损害赔偿请求权在性质上不属于所有权请求权,因为它的产生是以损害赔偿的一般原则为依据而非以所有权为依据的。[⑥]在这部传世巨著中,所有权请求权与侵权行为产生的损害赔偿请求权是分别论述的。《德国民法典》承继了这一传统,《日本民法典》以及我国台湾地区民法亦然。

  
  很显然,权利复原请求权与侵权责任有截然不同的制度传统,二者从不同的视角——前者以权利的效力为视角,后者以不法行为的非难为视角——出发,因循不同的发展进路,如同两条平行的轨道,互不干扰,并行不悖。

  
  其次,权利复原请求权与侵权责任的适用范围有所不同。侵权责任适用于加害行为,而权利复原请求权除了适用于加害行为之外,还适用于造成权利妨害的某个设施或物品。比如,甲所有的一棵树的树根逐渐延伸到乙的土地中,挤破了乙埋设于地下的水管;再如,甲所有的房屋即将倒塌,危及邻人乙的人身与财产安全。在这两种情形中,树根越界与危房的存在并不属于加害行为,但却导致权利复原请求权的发生。另一方面,就加害行为而言,侵权责任只适用于已经发生的加害行为,而权利复原请求权还可以适用于即将发生的加害行为,比如消除危险请求权。

  
  最后,权利复原请求权与侵权责任的构成要件不同。侵权责任一般以行为人主观上存在过错为构成要件,只有一些特殊侵权责任才实行无过错责任原则。之所以如此,主要是因为侵权责任着眼于对加害行为的非难,体现了法律对该行为的否定性评价,只有行为人主观上存在过错,他才是值得非难的,如果他对于侵害的发生既非故意,也无过失,那么该侵害就不是基于其自由意志,而是意外发生的,严格地说不属于他的行为(自由意志论意义上的行为),不能归责于他。与此不同,权利复原请求权在本质上是权利效力的体现或者说外部化。按照请求权概念创造者温德夏的见解,请求权是权利的一个方向,权利人据此可以支配他人的意志,排除他人干扰与无权占有的请求权是所有权的权能,是它的消极方面。[⑦]现代民法学者也持同样的观点,在论述物权的权能时,一般都把排除他人干涉视为物权的消极权能。[⑧]梅迪库斯更是明确指出,物权请求权是物权的实现,而侵权损害赔偿请求权则不是物权的实现。[⑨]既然权利复原请求权是权利效力的一个方面,那么,只要权利本身存在,权利复原请求权就有发生的可能性,一旦权利因外来因素而丧失圆满状态,这种可能性就转变为现实性,如同弹簧具备弹力性,遇有外来压力即可产生弹力。至于导致权利受阻的行为人主观状态如何,是否具有过错,在所不问。权利复原请求权也不要求相对人具备责任(过错)能力,这与侵权责任不同,无责任能力可以作为侵权责任的抗辩事由[⑩]。


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