一、安全保障义务的理论渊源

　　我国民事立法首次提到安全保障义务是在最高人民法院的《人身损害赔偿司法解释》当中。而该“司法解释”直接主笔法官陈现杰法官，曾明确指出，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。”[1]所以在探讨我国民事立法上的安全保障义务时，我们首先要从比较法的角度进行一些考察。

　　（一） 德国法上的交易安全义务

　　德国侵权法上的，交易安全义务（Verkehrspflichten）概念取自“交通安全注意义务”(Verkehrssicherungspflichten)，其发展之初主要被用来解决供公众往来之道路交通设施，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。而后为德国实务界（判例）逐渐借用于侵权行为领域中，形成一种性质特殊的一般法律上的义务，用以判断加害人是否成立侵权行为的损害赔偿责任。时至今日，其适用范围已远远超出交通安全注意义务，甚至遍及私法交易安全及全社会生活范围的安全问题。[2]在德国法上安全保障义务的确立是法官造法的结果。在德国法上安全保障义务的确立是有着非常举足轻重的意义。在安全保障义务确立以前违反安保义务的一系列行为，都是由德国的合同法来调整的。我们知道，德国侵权法系采“过错责任原则”的一元归责体系，主观的过错与客观的违法性问题严格区分，某一行为只有在符合违法性、过错、因果关系等构成要件的情形下才产生侵权赔偿责任。在安保义务没有确立以前，对于很多领域的侵害行为，无法找到其“违法性”的法律依据，所以只能由合同法的相关规定来处理。只由合同法来处理是有局限性的，这一点在德国表现的是非常的明显。德国的契约法（大契约法）和侵权法（小侵权法）比例的失衡就是例证之一。