三、通过宪法实现对刑法的规范和控制需要应对和解决的若干问题

　　法治在一定意义上说是宪治，是一种建立在宪法确认至上的秩序，宪政是国家依据一部充分体现现代文明的的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保障，以充分实现最广泛的人权为目的一种政治制度。[35]宪政以宪法为前提、以民主为基础、以法治为条件、以分权为手段、以人权保护为目标的一种治国理念。宪政的的本质是通过对国家权力的控制和规范，来保护人权，根据天赋人权、社会契约和人民主权的理论，人民通过订立社会契约建立了国家，国家的一切权力均来自人民，国家的根本目的就是保护人们的权利和自由，因此，既然国家的权力来自人民，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是国家权力的目的，国家权力是保障个人权利得以实现的工具和手段，国家权力存在的惟一合法性就在于为个人权利提供保护。由于国家权力具有扩张性和被滥用的危险性，在国家权力的侵害面前，个人往往无能为力，权利无以自保，社会正义和人类理性统统显得苍白无力。因此需要对国家权利进行控制和规范，防止国家权力侵犯公民权利。宪政的精义就在于“限政”，限制国家权力，保障公民的权利和自由。刑罚权是国家权力一种形式，刑罚权既具有对公民权利保障的属性，又有对公民权利和自由侵害的危险，一旦刑罚权失去控制，就会像脱缰的野马，难以制约，因此为了公民的权利和自由也要限制刑罚权。

　　但是具体到刑事领域对刑罚权的控制上，存在这样的误区，即仅仅认为从刑法、和刑事诉讼法的角度就可以控制刑罚权，而很好从宪法的角度去考虑。固然，刑法和刑事诉讼法对刑罚权的控制的作用是不用质疑的，但是诸如刑罚权的正当性、合法性问题、刑罚权的归属、刑罚权与人权的关系、刑罚权与其他国家权力的关系，刑罚权的内部分工等问题，很难从刑事法律内部找到答案，只用运用宪法的理念，从宪政的高度去把我和分析相关问题，才能得到问题的答案。

　　通过对刑法分论涉及到几个问题的分析，可以发现，在目前我国的刑法规定的刑罚权过大，宪法的控权和规范功能几乎无法对刑法进行有效地制约和控制。进而宪法的法治、人权保障功能无法在刑法中得到有效地贯彻和落实，使得刑事司法中存在大量滥用自由裁量权的现象，损害了法治的明确、肯定、安全的要求。由于宪法一直被作为政治性的根本大法，无法在司法实践中被适用，制约了宪法对刑事领域的违宪和侵犯人权的纠正和补救功能的发挥。按照现代法治和宪政的要求，刑事法治要以宪法作为基础，刑事法治必然要与宪政的精义相契合，而不能与宪政精神相背离和冲突，否则，刑事法治将毫无意义可言。刑法的整体目的要与宪法相符合，对宪法目的有服从、体现和保障实现的义务。因此，刑法（包括定罪和量刑也即刑事立法和刑罚权）必须要受到宪法的规制，这样才能更好实现人的自由和保障公民权利。

　　具体到结合刑法分则涉及到的一些典型问题，笔者在上文中作了粗略的分析和评论，下面将针对这些问题，提出一些应对和解决的措施和建议。

　　第一，全面地、系统地把刑法的基本原则或其他重要内容纳入宪法的规范范围。根据我们前面的研究，具体需要把具有限制国家刑罚权的重要功能的罪刑法定原则、罪刑相当原则、罪责原则、刑法谦抑原则、避免设定不人道的、残酷的刑罚、限制死刑等和国际刑法的内容宪法化。[36]

　　以学者们研究较多的罪行法定原则入宪的问题为例，探讨刑法原则宪法化对于树立宪法权威、加强宪法对刑法控制和制约的重要意义。罪刑法定原则是刑法的基本原则，这是各国的通例，并且也被大多数国家作为一项宪法原则予以确认。如在美国，运用正当程序中隐含的罪刑法定对刑法进行限制。正当程序条款，首先是实质性限制，它限制立法机关制定刑事法律的权力；其次是程序性限制，它涉及刑事法律的形式和语言。现在正当程序条款的内容已远远超出它的表面意义。《德国基本法》第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。《意大利宪法》第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”另外，罪刑法定原则还被写进了国际条约，得到了国际法的承认。例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪适用的法律规定”。《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款也作了几乎完全相同的规定。[37]