然而，在中国
宪法无法发挥对
刑法进行控制和制约的作用，首先是，公民的很多重要的基本权利，在国外
宪法和国际性文件中有明确规定，我国宪法中却无明确表述，比如，生命权、禁止酷刑、法庭和裁判所前的平等、不被奴役权、反债务监禁、迁徙自由、禁止溯及既往、法律面前的人格、参加组织工会权、适当生活水准权、身体和心理健康达到最高标准权。列宁曾说，
宪法应是一张写满人民权利的纸，由此对国家的刑罚权构成制约。而我国宪法规定的人民权利却是残缺不全的，公民的很多重要基本权利都没有作规定。即使我国现行
宪法对公民权利作出了一些规定，但大都是一些原则性的规定，无法得到具体落实和实施，无法构成对刑法有效地制约。[24]其次是，
宪法保障的公民的基本权利和自由不仅得不到
刑法的充分的保障，相反，
刑法上设置了大量的基本政治权利犯罪条款，成为公民行使基本权利和自由的障碍；再次是，在实践中存在大量刑罚的滥用和擅断现象，像涉及言论自由的犯罪，使得刑罚权脱离保障人权轨道，走向了法治和宪政的对立面。
2006年4月21日晚和22日凌晨，山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服一审判决，上诉至广东省高级人民法院。2008年1月14日，广东高院将该案发回重审。2008年3月31日，广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。广东省高级人民法院2008年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。[25]
这是前两年在社会引起轩然大波的许霆案，关于此案的定性问题，一度成为社会和法学界争议的焦点，众多法学专家、律师、学者围绕着罪与非罪、盗窃罪、侵占罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪展开了激烈的争论。[26]
我国的
刑法理论上将盗窃罪定义为：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。[27]
刑法第
二百六十四条对盗窃罪做出了明确的规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
认定许霆构成盗窃金融机构，有几个关键的点需要论证和解释，第一，许霆用自己的工资卡取钱是否属于秘密窃取的行为；第二，ATM机故障是否可以作为抗辩理由；第三，ATM究竟是否属于金融机构。对于这些争论点，笔者无意在此进行解释和论证，法院、专家和学者对此案的论证都有其合理性，[28]法院秉承了“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，按照
刑法的规定进行定罪处罚（罪刑法定原则），遵循的是形式主义逻辑，在事实认定、定性、推理方面没有太大问题。虽然广东两级法院认定许霆盗窃金融机构构成盗窃罪，并从一审的无期徒刑改判为二审的有期徒刑5年并处罚金2万元，但刑事司法存在的这种广泛的裁量权和
刑法条文的不安全性应引起了我们的关注，笔者仅就该问题做一点分析。
我国刑法对盗窃罪设定的刑罚包括罚金、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，导致法院在刑事司法中存在巨大的司法裁量权，法院在量刑上的畸重畸轻现象严重。在许霆案中，法院认定许霆属于盗窃金融机构，根据
刑法应被判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，但是二审经最高人民法院核准，对许霆在法定刑以下量刑，仅判处有期徒刑5年，正是媒体的报道引起了社会的关注和讨论，强烈的民意对许霆案件的定罪量刑产生了极大影响，使得该案件才有在法定刑以下量刑的可能性。然而对那些没有收到媒体社会关注的案件，其正义和公平又怎么实现，许霆的法案开恩是否对其他同样情形的犯罪公平？
从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，有学者认为，充分展现了法院在定罪、量刑以及其他法律适用方面滥用自由裁量权的问题。广州中院的第一次审判抛弃了罪刑法定原则，存在恣意定罪的情况，其重新审判，还在量刑情节的认定、刑期的改判以及量刑程序的组织等方面滥用了自由裁量权。并且鉴于中国上下级法院之间存在着一种行政审批的决策机制，控辩各方的诉权对于法院的裁判权失去了基本的制约力，因此，广东高院的发回重审和最高法院的核准程序，都有滥用自由裁量权的嫌疑。[29]
两审法院在案件量刑上存在的巨大差异，反映出
刑法条文在定罪量刑问题上存在不安全性。法作为一种社会规范，一般都是以具体的形式，明确的、肯定的和具有可预测性为主体行为提供标准，而不是模糊的、伸缩性很大的社会规范。[30]法的明确性、肯定性和可预测性是同法的正式性相联系的，不仅便于人们遵守，也是法治的要求。法的明确性、肯定性和可预测性为主体的行为提供了一定的行为标准，同时法治国家的法一般不溯及既往，这就为行为人的行为提供了一个相对比较安全的标准，法的安全性是法的本质要求，也是法治的基本原则。作为操纵刑罚大权的
刑法，无论是从罪刑法定的原则出发还是从
刑法的性质和目的出发，都要求
刑法具有更强的安全性，即
刑法条文应该明确、肯定、具有可预测性，这样才能使得人们对自己的行为进行合理的预期，不会动则得刑。从许霆案可以看出，
刑法第
二百六十四条对盗窃罪的定罪量刑存在一定的模糊性和伸缩性，使得行为人对一定的行为无法做出合理的预期，
刑法条文存在一定的不安全性问题，有违罪刑法定原则和法治的要求。
