（一）、被
刑法扭曲的
宪法权利：从彭水诗案言论自由说起
2006年8月15日，重庆市彭水县教委借调干部秦中飞，用手机编发了一则针砭时弊的短信诗词《泌园春.彭水》，彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”将其逮捕，检察院认定秦中飞诽谤了县委书记和县长。一个半月后，彭水县政法机关无罪释放秦中飞，并向他道歉和发放赔偿金。[1]
诽谤罪，是指捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人人格，破坏他人名誉、情节严重的行为，根据我国《
刑法》第
二百四十六条的规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”因此，诽谤罪属于告诉才处理的案件，但这桩被彭水县公安局和检察院定性为“诽谤罪”的案件，在没有被害人（即“被诽谤人”）向法院提起诉讼的情况下，公安机关却迅速提交了起诉意见，检察院也迅速批准了逮捕，导致秦中飞被关押29天。根据
刑法规定和刑法学理论，“严重危害社会秩序和国家利益”的属于公诉案件，主要是指诽谤行为造成严重后果，或者诽谤国家领导人，在国内、国际上造成了极坏的政治影响，对这种诽谤行为则应由人民检察院提起公诉。[2]但纵观案件整个过程，这则短信造成的危害都不可能能达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，无法达到司法机关启动公诉案件程序的要求。
在“彭水诗案”中，秦中飞因编写短信针砭时弊获罪被刑事关押，抛开该案在刑事侦察启动程序上的荒谬，从宪法学的角度观察，无疑展现了国家刑罚权的滥用，对公民言论自由权利的严重侵害。
言论自由是人们以言语表达思想意见的自由，包括发表意见、交流思想、传播信息、教授知识等方面的自由，也有学者认为言论自由是公民有权通过各种语言形式宣传自己的思想和观点的自由，广义的言论自由包括新闻、出版、著作权利和自由。[3]一般来说，言论自由包括以下内涵：第一，每个公民都有平等的发言权；第二，只要公民的言论没有违反法律规定，就不能因发表了某种言论而给发言者带来不良结果；第三，言论自由仅指口头的表达方式；第四，法律应对言论自由的范围作出明确的限制。[4]言论自由不仅是个人的重要自由，而且是其他几乎所有自由的前提，还直接维系着社会的道德基础，[5]是
宪法权利的重要内容，理应得到法律的充分保障。言论自由按照其性质和功能可以分为政治性的言论自由和非政治性的言论自由，政治性的言论自由是指公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由。[6]
宪法上规定的言论自由实际上就是政治性的言论自由，它构成言论自由的实体内容，即具有政治性的言论自由则应当是言论自由的核心。也就是说，政治言论自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，应当受到
宪法的更为严格保护[7]。
正因为如此，我国《
宪法》第
三十五条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”， 确认和保护公民的言论自由。我国参加和加入的几个世界人权公约也重申了对公民言论自由的保护。比如，《世界人权宣言》第19条规定“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。《公民权利和政治权利国际公约》第13条第2款规定“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择得人和其他媒介。”
我国宪法对言论自由规定以及参加和加入的国际公约为我国保障和维护公民的言论自由提供了根本的法律依据。尤其是公民对于政治和社会的各项问题，通过语言方式表达其思想与见解的自由，理应得到法律充分的保障。在彭水诗案中，秦中飞散布针砭时弊的短信，应属于公民的政治性言论或者公共言论，理应得到
宪法和法律的最大程度保护，短信涉及到公共官员或公共人物的名誉权理应受到一定的限制和制约，为了自由讨论公共事务的需要，进入公共领域的官员或公众人物就丧失了要求名誉保障的法律权利，以防止公共官员或公共人物滥用名誉权，妨碍公民的言论自由的行使，因此涉及到公共官员或公共人物的诽谤罪和侮辱罪也应受到法律的严格审查，以保障和维护言论的自由。[8]
然而整个案件反映出，无论是彭水县的公安机关的拘留，还是检察机关的批捕都属于严重违背刑事法律程序、滥用国家刑罚权的行为，严重损害了公民的言论自由和人身自由，也反映出
宪法规定的言论自由在
刑法中的尴尬地位。
有学者对
刑法425个罪名做了一个统计分析，发现涉及言论自由的犯罪有47个，[9]包括煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侮辱罪、诽谤罪、传授犯罪方法罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。法定刑从1年到死刑不等，其中，5年以下的占36.2%，5年至10年的占29.8%，10年至15年的占12.8%，无期徒刑和死刑的占21.3%，可以发现我国对言论自由科罪是比较严厉的，科刑10年以上的犯罪占了34.1%。[10]在这些罪名中，涉及对言论自由限制的犯罪为39个，占总数的83%，有关言论自由保护的罪名为8个，占17%，[11]显示出我国对言论自由方面的刑事立法重点在言论自由的限制和规范。在对公民言论自由的限制方面，行为犯的数量比结果犯的数量更多，其中行为犯为24个，占51.1%，结果犯为23个，占48.9%，[12]这么多行为犯显然是对公民言论自由的行使是不利的，因为行为犯不要求具体结果的发生，只以行为性质本身的严重性作为定罪标准，犯罪结果的发生与否只是量刑的考虑情节，因此行为犯的构成要比结果犯的构成容易得多。而且，由于失去了具体犯罪结果规定罪的规定，很容易使得单单对行为定性的行为犯走向专断，因此现代社会各国刑法对行为犯都持限制态度。
