私力救济虽被视为不文明、落后的纠纷解决方式,却在现代文明和法治国家广泛存在,越来越多的国家呼吁通过非司法方式实现正义,因此私力救济不可忽视。随着现代国家主导下的公力救济暴露出成本昂贵、程序复杂、对纠纷存在选择性、效率低下等弊病逐渐显露,而私力救济与公力救济在权利保障和纠纷解决相比,在某种程度上具有更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性,而当处于无政府状态或者国家或社会不能或者不愿意提供有效的纠纷解决机制的情况下,私力救济具有替代和弥补公力救济的功能,更重要的是在中国诉讼遭遇执行难的困境下,私力救济更具有吸引力。因此,私力救济在现代社会中具有的纠纷解决作用不可小视,有必要重新审视和认真对待私力救济。
司法决斗(judicial duel /combat),或者说决斗裁判(trial by battle/combat),并不同于私人的武力决斗,而是由法庭命令或认可,依预定的法律规则和固定仪式,以武力方式证明案件事实和诉讼请求,旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意,属神判的一种。[8]司法决斗在欧洲有着很长的历史,司法决斗来源于“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意,并经常以此来惩罚罪犯和篡权者”。[9]它是特定社会历史背景下克服事实真伪不明的重要手段和证据制度,是人们“为满足复仇心理而创造出来的”[10]一种替代性纠纷解决方式,具有化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。司法决斗源于特定的历史背景和社会状况,受社会、传统、文化、宗教和技术等因素的影响,其实质是一种基于经验的证据制度、裁判方法和纠纷解决机制。司法决斗也是现代对抗制诉讼模式的渊源,现代诉讼制度的许多制度和原则,如对抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等,皆可从司法决斗中找到对应的元素。[11]
因为在司法决斗引入了法庭这样一个角色,在本质上是一种借助法庭的权威、依靠一定程序的司法纠纷解决机制,因而司法决斗并不属于私力救济的范畴,它是暴力型救济向公力救济的过渡形态,兼具私力救济与公力救济的某些特征。中世纪欧洲有的国家,对于非正义的判决,允许败诉方可以选择与法官决斗,以扭转判决。这种决斗在客观上发挥了一定的上诉救济功能,对法官的裁判行为也构成了一定的警示和制约作用。[12]但是这种与法官的司法决斗通常会损害司法的权威和公信力,这种决斗并不是为所有国家所接受。司法决斗因为其自身存在非理性、原始、迷信等诸多原因,随着国家司法权的加强、代替性纠纷解决方式出现,法律的大量产生以及社会发展和科技进步,逐渐被以诉讼制度为代表的司法制度所代替,司法决斗也为法律取消或者禁止。