因而，问题转化为对任职资格准入规定是何种行政行为，进而才能确定取消任职资格是否为行政处罚。

　　二、任职资格规定是一种行政许可

　　人本质上是自由的，只有法律才能为之设定负担；只要法律没有禁止，任何人都可以根据自己的自由意志决定自己的行为，包括从事何种行业，法律不能干涉职业自由。如果法律出于公共利益的需要，普遍性地对个人自由施加范围之限制，唯对符合法律规定条件之人解除其负担，通过资格审查，使其恢复自由，这便是行政许可的原理。《行政许可法》第 12 条第 3 款政府可对“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”设定行政许可。根据这一规定，我国先后在有关法律中设立了律师、医师、教师执业资格许可，对获得许可的人颁发相应的执业资格证书，以实现对行业准入的管理，从而维护有关公共利益。根据《行政许可法》，部门规章没有资格设定行政许可，只得在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定。银行高管任职资格的直接法律根据是人行颁布的《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》，其效力层级属于部门规章，以核准、备案之形式而对个人从事银行高管职业之自由直接进行限制，自应属违法设立行政许可。但本案并非讨论该规定之合法性，故权且当作一种客观事实，不加评述。但即使人员资格限制非法，亦并非不可讨论取消资格行为性质是否属于行政处罚。

　　查人行行使禁止任职之职权根据，在于《金融违法行为处罚办法》（以下简称《金融处罚办法》）第 3 条第 3 款“金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。” 根据该法规名称，决定不得任职自属于“金融违法行为处罚”之一类。而此法由国务院颁布，效力属于行政法规，该法规授权给人行这一禁止任职的处罚职权，符合《行政处罚法》对设定处罚之规定。从行政当局的视角出发，有助于我们理解处罚设定与后来资格许可之关系。人行先具有了禁止任职之行政处罚权，在金融管理实践中可能发现对这一职权的运用，有助于改善监管效果，从而化解内部风险。因而它可以不只是一种有效的处罚方式。如果本身对任职资格的获得加以审查管理，就能从准入方面起到预防金融风险的作用。因为如果通过审查，使得符合有利于避免违规操作、降低金融风险的从业条件的人能获得任职资格，而不满足条件的则可以被筛选并排除出去。这倒不是说如此获得任职资格的人一定不会违规操作，但无疑为预防风险附上了一道安全阀，有利于高管人员处理金融业务能力的整体性提高。这是一种系统性降低风险的、优良的金融监管手段。从中国转型时期金融行业正在逐步建立、制度还需进一步健全的现实出发，立足于预防实践中出现的高管人员违规行为所造成的风险，采取人员资格审查的监管措施，在入口处设置安全阀，而不是仅仅作为一种事后制裁的威慑手段，的确在思路上比《金融处罚办法》技高一筹。作为专业性的、直接负责金融监管的人民银行，将处罚转化为许可的办法，从化解金融风险的角度讲，无可厚非。但是，监管部门也因过分专注于自己的管理业务，忘记了作为行政机关一切职权的产生都必须有法律的明确授权，而不能出于方便管理，或以现实需要的名义，自己为自己创授职权而扩大监管的广度与深度。这种为化解金融管理风险，直接由部门规章将上位法授予之处罚权转化为许可的做法，虽然合于金融监管之事理，却难逃法理的质疑。于是问题就必须回到，如果违法行政许可成为既成事实，暂时不能废止，那么以撤销许可而非以直接禁止任职之行政命令的方式是否因为形式的转化而丧失其处罚权的最初性质，成为纯粹的“金融管理”措施，因而可以免除《行政处罚法》的审查呢？