(二)对合同保护性附随义务内容及适用的场合的限定
安全保护义务作为一种法定义务,其可以表现为通过诚实信用原则对合同义务的扩张解释而产生的附随义务。由于诚实信用原则是一个非常宽泛的原则,如果不对其作出相应的限制,可能会导致安全保障义务的泛化。首先,我们应该对保护性附随义务内容进行适当的限定,在对其内容的限定时我们应该强调两个原则:一、强调对弱者利益的保护原则,私法自治 ,应当指个人享有在法律上进行自主决定的自由。在各种力量的自由游戏中 ,合同是诸方相互对立的利益之间的妥协 ,是通过当事人地位的强弱决定的。对于法律制度来说 ,关键的问题是:它能够在多大程度上承认在各种力量的自由游戏中产生的结果 ,或者它是否必须进行干预 ,以对这种结果进行校正。应该说附随义务存在的目的就是为了保护弱者,所以在对附随义务内容的界定时,我们首先要强调对弱者利益的保护。二、在确定义务人的附随义务内容时应遵循等价有偿原则。等价有偿是交易公平的一个方面。附随义务以当事人的交易关系作为存在的前提 ,那么 ,在确定义务人的附随义务内容时也应当体现等价有偿 ,即其获得的利益应当与其承担的义务具有一致性。比如,五星酒店承担的保护客人安全的义务就比非星级酒店承担的更为严格 ,这是与酒店等级的评定标准和收费相一致的。因此,我们在确定安全保障义务的内容的范围时,不可能要求一家三星级宾馆承担高于五星级宾馆的安全保障义务。所以在上面我们对安全保障义务适用的场合进行了界定。在确定了对附随义务内容的界定的原则以后,我们再来看看附随义务所适用的场合,在前面的论述中我们对经营服务场所作出了界定,除了经营服务场所以外安全保障义务只适用于学校和学生之间,以及产品的生产销售者与消费者之间。
(三)设立科学合理的安全保障义务内容和标准
在对安全保障义务存在与否以及标准如何做出解释时,应当以经营者与消费者之间的合同关系的特性、内容为依据,不能滥加以安全保障义务或随意提高义务人的义务标准。在前面笔者花大力气对安全保障义务的内容进行了探讨,其目的就在于防止安全保障义务在适用过程中的泛滥。虽然安全保障义务的内容并不很确定,但是我们仍应该致力与设立科学合理的安全保障义务的内容和标准。从某种意义上来讲,我们从事民法理论研究的意义就在于使法律明确化。法律的确定、明确意义非常的重大。应该说法律越明确,我们自由活动的空间越大,在一个法治国家,通常都认为法不禁止即自由。一个明确、确定的法律制度是能够提高全体国民的福利水平的。在这里,也是同样的道理,我们只有把安全保障义务的内容规定的尽可能的科学明确,才可以更好的防止安全保障义务的泛滥。
也有的学者认为可以从以下几个方面来界定安全保障义务的边界笔者认为,很有启示意义,现列举如下:可控制性标准、经济分析的标准、损害的严重性标准、特殊信赖关系标准、行为本身过错或不法标准以及合理的预见标准。[30]
八、违反安全保障义务的法律责任
对于安全保障义务的责任的承担,我们可以对其从两个角度来分别进行讨论。即一、属于契约责任还是侵权责任或是两中责任的竟合;二、属于直接责任还是补充责任。
(一)契约责任责任和侵权责任之争
对于契约责任和侵权责任之争,由于在前文中我们对安全保障义务的界定时已经明确,安全保障义务即可以是侵权法上的义务,也可以是契约法上的义务。所以违反安全保障义务的法律责任既可以表现为侵权责任也可以表现为违约责任,有时还可能出现责任的竟合。侵权责任与违约责任竞合的根本原因在于,一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益,而且侵害了债权人的固有利益。侵害债权人的债权的预期利益,产生了违约损害赔偿的请求权,构成违约责任。侵害债权人的固有利益,例如人身权益和财产权益,既产生了侵权损害赔偿的请求权,构成侵权责任,也产生了违约损害赔偿请求权,构成违约责任。在侵害固有利益这一点上,两个请求权(或者民事责任)完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致,保护的内容都一样,因此,构成侵权责任和违约责任的竞合。[31]对于责任竞合,我国《
合同法》第
122 条确立了民事责任竞合的选择规则。如果出现责任竟合,这个时候,权利人可以根据自己的便利自由选择。权利人进行选择时通常会考虑以下因素:诉讼时效期间、责任构成、归责原则、赔偿范围。
(二)关于直接责任和补充责任
前面提到的
《解释》第
6条,明确规定违反安全保障义务的责任形式包括直接责任和间接责任两种。所谓直接责任,指违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。对于提供特定产品和服务的行为人违反安全保障义务的情形来看,直接责任指的是由于行为人自身未尽保护关照义务,致使其行为导致相对人造成损害而由行为人自己承担责任的责任形式。这里所讲的直接责任就是自己责任。但是有一点我们要注意,那就是如果未履行安全保障义务的是产品或服务提供人的使用人的话,在这种情形下责任仍然有产品或服务的提供人来承担。在这种情形下,所涉及的其实是一个替代责任。但是我们仍然认为是一个直接责任。这里称其为直接责任,仅仅是就产品或服务的提供人而言的。因此,无论是产品或服务的提供人自己未尽安全保障义务,还是其雇员或者成员未尽安全保障义务,都是要由产品或服务的提供人承担责任。
接下来我们重点探讨一下补充责任的承担。关于补充责任,一般认为来源于大陆法系的不真正连带债务学说,是由判例学说发展而来的民法理论,并为各国司法实践所采用,建立相应的法律制度。[32]对于不真正连带责任学界一般认为,不真正连带责任,即指数债务人基于不同的发生原因,对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务,依一债务人完全履行,他债务因目的之达到而消灭之法律关系。在这里,实施侵权行为的第三人,基于侵权应该承担侵权之债务,而对于安全保障义务的义务人由于其未尽到安全保障义务所以其也应该向受害人承担责任,这个责任即可以是契约之债也可以是侵权之债。在司法实践中,我们一般都是,首先让直接实施侵权的第三人承担侵权责任,如果该第三人下落不明或无力承担责任的一部或全部,安全保障义务人有过错的,在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。在其承担了补充责任之后,其可以向直接侵权人追偿。司法实践当中的做法和
最高人民法院的《解释》第
6条以及第
7条的规定也是一致的。