3．注意对“特别残忍的手段”的整体性把握
考察被害人的同意是否超越了身体伤害的边界，在司法理念上应该是以“善良风俗”的思想为主导的，因为如上分析，这直接来源于立法者的规定。但是在具体操作中，是否违反“善良风俗”的认定，主要依靠法定的“以特别残忍的手段”的同时，也可以适当考虑行为人的动机是否恶劣，目的是否卑鄙，伤害的部位，行为实施时的环境对社会公众造成的影响等因素，这些因素有助于理解行为方式的“残忍性”，构成对“善良风俗”的总体把握。如果说手段残忍是判断是否违反善良风俗的主要的、法定的因素的话，那么其他因素则是次要的、辅助性的因素。但是切不可喧宾夺主，其他因素必须是在“残忍手段”的范围内考虑的，在伤害手段并不残忍的时候，仅仅是动机恶劣或目的卑鄙等因素，不能成为限制同意的理由，否则第234条就会有泛道德化的危险——行为本身是否违反善良风俗的判断，正如罗克辛所说，“必须在客观上是清楚的。”最后，再以对是否违反善良风俗的这种总体把握，结合重伤和严重残疾的法益侵害后果，一起构成身体伤害中的同意界限。
4．关于保险诈骗中的“苦肉计”
可能会出现争议的是，如何对待“苦肉计”？为实施保险诈骗而进行的身体伤害，比如上文中提到的案例1和案例2，在不存在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情况下，因同意而使得身体伤害无罪，会不会放纵了罪犯？德国学者霍恩认为，“那些为了准备、进行、掩盖或者伪装犯罪行为而进行的身体伤害，虽然有同意，也应受刑事惩罚”。[48]从案例2的判决中，也可以看出，对于合谋保险诈骗的行为人，法院认定同意无效，伤害行为构成身体伤害罪。这个案例按照本文提出的同意的界限规则，是不构成故事伤害罪的，这样是否会放纵罪犯？
本文认为，对这个问题，应该从以下两个角度来理解：其一，我国刑法在身体伤害问题上既不同于德国刑法的明文规定“违反善良风俗”，也不同于日本
刑法完全没有任何关于善良风俗的字眼，我国刑法234条是以一种“以特别残忍的手段”这样的字眼来表明对善良风俗的保护的，这就严格限定了所谓善良风俗的范围。不具备这一条件的其他伤害行为，无论自身是否是违反道德还是违法的，都不应该在故意伤害罪的范围内追究，否则就是对立法原意的不适当扩大，而再也无法提供其他标准限定善良风俗的边界，会使得这条规定成为纯粹保护道德的立法，所以，不能仅仅因为要与其他国家的做法相同而损害了本国刑法的权威；其二，即使严格限定在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾”，本文认为也不会造成对犯罪的放纵。以保险诈骗为例，在行为人和被害人合谋的情况下，二人均被追究保险诈骗的刑事责任。正如罗克辛指出的，“在有人为了骗取伤残补助金而能够同意他人砍断自己的手指头时，这个行为人的刑事可罚性，就由于对德国刑法第263条诈骗罪的帮助而充分地包含这个行为构成的不法内容，不需要再受到身体伤害的惩罚了。” [49]被害人为了诈骗而自愿被害的这种“苦肉计”，作为一种保险诈骗的手段，
刑法不必为其提供保护，这不仅是其自治范围内的事情，而且
刑法也不应该保护一种意图破坏刑法规范的行为。否则，这种保护就成了对于这种行为的鼓励。如果行为人是在被害人不知情的情况下或以其他理由来骗取或胁迫取得同意的，那里这里不必涉及界限的问题，而是首先由于欺诈或强制直接导致同意无效，对行为人径直以故意伤害罪论处。
5．在同意不能出罪的情况下可以考虑作为刑罚减轻事由
同意在“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”情形下不能作为出罪事由，但是可以考虑将其作为一种从轻或者减轻刑罚的事由。毕竟，由于同意的存在，伤害行为与没有得到同意的伤害行为在是否损害被害人法益上是根本不同的。如前所述，本文认为，“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”这一规定，既有保护个人法益的目的，也有保护善良风俗的意图。从解释论上看，在前段的“致人重伤”的基础之上，加入“以残忍手段”的限定，法定刑随之大幅度升格，从这一点上看，应认为
刑法在这里对善良风俗的保护是比较突出的，但是这并不意味着个人的自治权在这里就全部让位于善良风俗了。个人的同意虽不能对善良风俗发挥作用，但是对于其自身的身体法益，如同其自残行为一样，被害人本来是有权处分的，这也是同意在其他性质的伤害中可以出罪的根据。在这一点上，国家不宜出于保护的目的，以过于热心的家长主义姿态介入。考虑到这些因素，在同意不能作为出罪事由的基本规则的基础上，可以考虑将其作为一种刑罚减轻或从轻的事由，以平衡法益主体对其自身法益的自我决定权。
6．对同意的限制不能扩展出伤害罪之外
第234条关于善良风俗的保护，只能严格限定在这一条文自身，而不能扩展适用到其他条文上去。事实上，德国刑法学界对于第228条适用范围也存在争议，一些学者想把这一条的限制性功能扩展到其他所有同意案件中，[50]但是这并没有得到大部分学者的认同，主流观点都认为善良风俗应该严格限制在身体伤害而不应再扩展到其他构成要件上去，因为只能在立法的范围内对于法益主体自我决定的权利予以限制。[51]耶赛克认为，如果将善良风俗这一本来仅仅栖身于第228条的限制性措施予以一般化的话，那么同意作为一种正当化事由，将受到普遍性的约束，而这在一个法治国家中是难以接受的，会使公民处于国家不适当的管制之下。[52]在我国刑法的语境下，也是如此，对于故意伤害存在的同意限制，绝不能延伸到其他构成要件中去。
六、作为总结的操作性规则
综上，本文为身体伤害中的同意界限的标准设定如下的操作性规则：
规则1：得到被害人同意的身体伤害行为，原则上不构成故意伤害罪，除非行为是“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”。
规则2：除此之外，在得到被害人同意的情况下，以下行为均不构成故意伤害罪：
a. 致人轻伤的行为；
b. 致人重伤但伤害手段不是特别残忍的行为；
c. 以特别残忍的手段实施的致人重伤的行为，但没有造成严重残疾的；
d. 致人重伤且造成严重残疾的行为，但不是以特别残忍的手段实施的。
规则3：在以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的情况下，被害人同意不能作为出罪事由，但是可以考虑作为一种减轻或从轻处罚的事由。
【作者简介】
车浩，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。
【注释】 当然，这种自治权究竟是指一种相对于法益侵害的抽象价值，还是本身就包含对法益自由处分支配的权利，对此一直以来就存在争议。Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Stratenwerth, Strafrecht AT, 1981, Rn.210. 362f.
参见罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第364页。
Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §17 Rn. 94; Kuehl, Strafrecht AT, 2005,§9 Rn. 26.
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第194页。
参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第296号案例。
参见《曾劲青、黄剑新保险诈骗、故意伤害案》，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第38集），法律出版社2004年版，第93、98-99页。
参见刘树德、喻海松著：《规则如何提炼——我国刑事案例指导制度的实践》，法律出版社2006年版，第377页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第641页。
从各国的立法和学说来看，认为同意完全能排除身体伤害犯罪，或者同意完全不能排除犯罪，都是比较极端的少见的例子。绝对的肯定说和绝对的否定说都不是主流的观点。在我国，王政勋教授和黎宏教授主张绝对的肯定说，即认为得同意的行为在身体伤害上完全不可罚。王政勋教授认为，“承诺伤害行为的社会危害性远较故意杀人罪为小，加之其是在被害人做出承诺的情况下实施的，因此，对这种行为不宜以犯罪论处。” 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。黎宏教授认为，“……这种观点是将被害人同意原理贯彻到底的见解，认为在现行刑法典的范围之内，如果说最大限度地尊重个人的自主决定权的话，只要本人具有真诚的同意，同意伤害行为原则上应当否定成立伤害罪。这种观点，在德国已经成为多数说；在日本，也为前田雅英、山口厚等教授提倡。”黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。本文认为，所谓绝对的无限制的肯定说，是在个人的自治权上走得比较激进的态度。事实上，认为这样一种观点在德国是“多数说”是不符合事实的。在德国刑法中，第228条明文规定了在伤害罪的同意上存在“善良风俗”的限制，只是说不能把对身体伤害的同意限制扩展到其他没有明文规定的构成要件中去，德国绝大多数学者在这一点是基本上达成共识的。这里的重点是在同意伤害不得违背善良风俗的基础之上，不再有新的限制，而不是说绝对的、完全的没有限制。Vgl. Troendle/Fischer, StGB, 2007, §228. Rn. 9a.
耶塞克和罗克辛对此意见相反，参见耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，我国法制出版社2001年版，第458页；罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第139页。
参见大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 页。
张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页；《
刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第259页；田宏杰：《
刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第390页。
Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 26.
Vgl. Schmidhaeuser, Strafrecht AT, 1975, 8/123f.; Roxin, Strafrecht AT, 2006, § 13 Rn. 14.
Weigend, Ueber die Begruendung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, in: ZStW 98(1986), S.61.
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第195页。但是这里并不是说所有具备这两种情形的国家的学者都会主张“重大伤害论”，只是说明其可利用的论证资源。
Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 Ⅱ S. 378.
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第643页。
参见许玉秀：《当代
刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。
这里只是强调在同意领域中对同意人而言没有规范性意义。在普通的故意伤害中，伤害程度当然反映了行为人主观恶性等价值判断。
拉伦茨：《德国民法通论》（下册），劭建东等译，法律出版社2003年版，第597－599页。
几代通：《民法总则》，青林书院1969年版，第206页。转引自于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第15页。
郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2004年版，第467页。
陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。
周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。
参见周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期。
比如开篇提到的案例2，被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件，法院对此认为：“在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候，仅仅存在同意的事实还不够，而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况之后加以决定。本案中，行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此，不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”对于这一判决理由，当然地得到主张行为无价值论的大塚仁教授的支持，因为在他看来，“基于同意实施的行为本身，其方法和程度，必须是国家社会的伦理规范所承认的。”参见大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。本文赞同从伦理风俗的角度去考量，但是认为这种考量只能针对行为本身，而不是同意人的动机，因此只能局部赞同这个判决理由。
德国法院的判决认为，一般情况下，同意人作出同意的动机是否合乎道德，这并不影响同意作为出罪事由的有效性。BGH, NStZ 2000, 87 (88).
Kuehl, Strafrecht AT, 2005, §9, Rn. 30.
Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 137 ff.
参见曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85页。
大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第356 —357 页
Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht, AT, 2005, §9, Rn.337; Lackner /Kuehl, StGB, 2007, §228, Rn.10.
罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第86－87页。
张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第4页。
参见大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第359页。
Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 378.
罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第366页。
Roxin, Strafrecht AT, 2006, §13 Rn 38 .
Triffterer, Strafrecht AT, 1985, Rz. 160.
当然，案例2的判决在日本也有争论，比如持“重大伤害论”的曾根威彦认为，对于不危及生命程度的轻伤，在得到了对方同意的场合，不能因为行为目的违法，马上就说该同意无效。至于案例3（断指谢罪案），曾根威彦认为，只要没有死伤危险，同意伤害行为应当是合法行为，黑社会成员的断指行为，只要是基于对方的自愿同意，至少在
刑法上是不违法的。参见曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第61、62页。但是必须指出的是，这些不同意见即使在结果上和按照我国刑法规定得出的结论相同，也是基于不同的根据和理由。
Horn/Wolters, SK, 1994, § 226a, Rn. 9. 转引自罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第367页。
Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, S. 328.
Vgl. Arzt, Willensmängel bei der Einwilligung,1970,S 36f.; Maurach/Zipf, Strafrecht AT, 1992, §17 Rn.65.
Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 1996, §34 S. 380.
