1．立足于我国刑法语境

　　本文主张“以残忍手段致人重伤造成严重残疾的”作为身体伤害中的同意界限，可以被认为是一种以“善良风俗论”为主，同时考虑“重大伤害论”的综合性的立场，但是这种立场的选择并不是先验的，与其说首先确定“善良风俗论”的理论立场再来指导刑法解释，毋宁说，是通过对刑法234条立法语言和立法原意的解读来选择和确定立场的，是从234条第二款的规定中看到了“善良风俗”的保护目的，而不是根据“善良风俗”的理论偏好脱离刑法规定去确定标准。因此，本文认为，这样一种同意界限的确立是立法的产物，正如德国刑法第228条明文规定同意不得违反善良风俗一样，我国刑法第234条关于故意伤害罪的规定以一种相对“隐性”的方式表示了同意在故意伤害中的界限。应该说，这是一种得到成文法支撑的理论标准，甚至可以说是一种法定标准。

　　正是出于这个理由，本文虽然在总体上倾向“善良风俗论”，但是不赞成脱离我国刑法的具体规定来泛泛地支持和解释这一理论。本文拒绝那种论证：即把“善良风俗论”或“重大伤害论”放在一个纯粹理论的平台上，进行纯理论上的优劣比较；或者放在世界各国刑法规定和学说群中，寻找一种大多数意见或优势性的通说来作为理由，这些理由只能成为我们的参考因素，但是不应成为我国刑法中故意伤害罪的同意界限的决定性根据。这样一种论证，脱离了我国刑法规定的具体语境，缺乏对具体法律规定的条文分析，只是表明论者本人的一种理论偏好和基本立场，因而在指导司法实践上也欠缺说服力。各国刑法关于身体伤害罪的具体规定是不同的，有无限制性规定也是不同的，因而各国法院和学者结合本国刑法所进行的理论解释和界限判定也必然是不同的，这里不应该存在超越时空、国情和语境的统一性标准。所以，不能仅仅因为要与其他国家的做法相同而损害了本国刑法的权威。下面试举几例进一步说明各国在解决方案上的差别：

　　案例2：被告人以装成交通事故骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其使用中的汽车与自己的车相撞，致被害人负伤。

　　案例2来自于日本。对此案件，日本法院提出：“被害人对身体伤害给与同意时是否成立伤害罪，不仅应按存在同意这一事实，而且应按照得到上述同意的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等各种事情综合决定。像本案这样，以伪装成过失发生的汽车相撞事故以骗取保险金的目的，得到被害人的同意，让其故意地与自己驾驶的汽车相撞，使其负伤的情形，因为得到上述同意是用于骗取保险金这种违法的目的，是违法的，并不引起阻却该伤害行为的违法性，这样解释是相当的。”[42]应该说，日本法院综合考虑各种因素来把握同意界限的思路是值得赞赏的。但是，必须指出的是，要正确理解这一综合性立场的背景。日本刑法典中既没有关于善良风俗或重大伤害作为同意界限的显性规定，也没有类似于我国刑法典第234条关于“以特别残忍的手段”这样蕴涵善良风俗意义的隐性规定。日本刑法只是在第204条简单的规定：“伤害他人身体的，处15年以下惩戒或者50万元以下的罚金或者科料。”该条法律规定本身不能提供任何明确的或者可供解释的资源，立法原意有没有保护善良风俗的意思以及在同意问题上持何立场都是不可捉摸的。因此，被害人对身体伤害给与同意时是否成立伤害罪，日本法院只能“按照得到上述同意的动机、目的、伤害身体的手段、方法、损伤的部位、程度等各种事情综合决定。”这种“综合决定”其实是一种无重点、无优先的全面考虑，是在法律规定完全无法利用的情况下，不得已的保险做法。

　　案例6：基于施虐受虐的癖好，被害人同意行为人对其实施身体上的殴打和伤害。

　　这是一个在德国刑法学界经常讨论的类型化案例。帝国法院判决，根据刑法第228条关于“善良风俗”的规定，认为这种“出于施虐受虐待癖好的伤害是一种违反善良风俗的行为”，[43]因此认定身体伤害罪。这种认定的依据，直接来自于德国刑法第228条：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时，才是违法行为。”当然对这个判决的合理性存在争议。罗克辛在德国第四部刑法改革法出台之前认为这类案件中的同意是无效的，但是后来他又改变了观点，认为在这种施虐受虐型伤害中，同意是有效的。“第一，在这种私人性实践中，缺乏社会性损害的关系；第二，立法者并没有清楚地否定这种举止行为方式。相反，在通过一种由于身体伤害而受到的惩罚，把刑事可罚性限制在侵害性自决权犯罪中这种情况时，就是与那种通过1973年11月23日的第四部刑法改革法作为性刑法改革的基础的目标设定相矛盾的。”[44]在晚近最新出版的第4版教科书中，罗克辛对于第228条提出了进一步的批评。[45]由此可见，在德国刑法的语境中讨论身体伤害的界限问题，首先是一个法律有明文规定的问题，其次是如何解释明文规定的“善良风俗”的问题，最后是一个该条款合理性的问题。德国刑法和奥地利刑法中的“善良风俗”的含义究竟是什么，法律并没有作出具体规定。在这里，立法者把裁量的空间留给了司法者，在法益所有人同意他人伤害自己的身体时，司法对这一同意保留了参与权和判断权：即需要对这个侵害在客观上的效果进行审查。[46]

　　因此，在身体伤害的同意界限这个问题上，德国、日本和我国的语境受各自法律规定的影响，都是各不相同的。各国应该根据各自的刑法语境来确立相应的解决方案，而不宜简单照搬。同样的案例，在德国、日本和我国，可以就会有不同的处理结果。案例2（撞车骗保案）和案例6（施虐受虐案）在德国和日本是这样的处理结果，而从我国的刑法规定出发，以是否存在残忍手段和严重残疾来衡量，案例2和案例6中的行为都没有超出同意的界限，因此应该认为都不构成故意伤害罪。[47]

　　2．必须同时具备重伤和严重残疾的结果

　　这里必须注意的是，第234条第2款中段必须作为一个整体成立同意伤害的界限。本文前面批评了“重大伤害论”的一些不足之处，但这是因为仅仅以伤害后果作为标准，还是欠缺直接干涉个人自治的有力性。因为就伤害本身而言，仍然是被害人自己决定和选择的结果，在没有意思瑕疵的情况下，是一种比较特别的自治而已，仍然属于私法性领域。因此，只有从“手段残忍”这一具有规范违反和行为无价值蕴涵的表述，才显示出这种伤害行为进入公法性领域而必须对其加以限制的必要性。不过，“特别残忍的手段”与“重伤和严重残疾”毕竟是整体地作为一个后果而受到加重处罚的，所以，这里不能抛开重伤和严重残疾的后果，仅仅从手段残忍的角度去限制同意。应该这样理解，这里的重伤和严重残疾，是在第一个判断层次，也就是因为手段残忍而进入公法性领域从而被限制之后，退回到第二个判断层次，也就是在可以支配的私法性领域之中，基于一种家长主义的考虑而提出的补充性标准。这样，才是对该条文的一个综合把握。