致人死亡的后果这里不讨论。除此之外，与前段“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”的规定相比，这两段规定在法益侵害的程度和后果上其实是一样的，都是“致人重伤”。但是二者的法定刑起点和幅度却相差巨大。本文认为，这里反映出立法者在身体伤害的问题上，除了以保护身体法益为主要保护目的外，也重视伤害行为本身的无价值性。在对被害人造成同样程度和结果的重伤的情况下，如果伤害行为本身以一种一般国民的感受和观念难以接受的方式表现出来的时候，那么与普通的行为方式相比，刑罚对这种行为方式就会增加惩罚的力度。这里的“令人难以接受”实质上就是一种典型的违反“善良风俗”的表现，在234条中就被表述为“以特别残忍的手段”。

　　如何理解“以特别残忍的手段”？首先，“残忍”在这里表示一种主观感受，但是这个感受的主体不是被害人，而是法官代表一般的社会民众对行为的忍受度进行判断。所谓“主观”，只是相对于具有客观判断标准的“重伤”；就感受的主体而言，由于不以被害人个体为转移而是从社会的一般观念出发，因而实际上又是一个“客观”的标准。事实上在很多被害人同意的案件中，被害人并不一定认为行为人的行为是多么残忍，因为同意本身就表示了被害人对这种手段性质的认可。比如本文开篇的案例组中的案例1（骗保砍足案）和案例3（谢罪剁手指案）。

　　案例1：两被告人为进行保险诈骗，在被害人甲（同时也是保险诈骗犯罪的被告人）同意下，由另一被告人乙挥刀斩去被害人双足，导致其重伤。

　　案例3：黑社会成员甲为了对自己不讲义气的行为表示谢罪，请求被告人把其手指弄断，被告人用偶然找到的钓鱼线把甲的左手小指根部扎紧，止住血后，把甲的小指放在洗澡盆的台上，用菜刀对准，用榔头从上面砸下，把甲的小指切断。

　　在案例1中，被害人为了骗取保险金而劝说行为人对其采取砍去双足的方式，实际上行为人不愿意也不忍心动手，而是在被害人的多次劝说下勉强同意的。在案例3中，被害人也是为了对自己曾经不义气的行为表示谢罪，主动请求被告人把其手指弄断。两个案例中，被害人都是自愿地作出身体伤害的同意表示，对行为人采取何种方法予以伤害也是知道和同意的。但是这两个案例中的伤害行为，就一般的社会观念来说，则明显属于令人难以接受的残忍手段。比如在案例3中，日本法院提出，被害人的“同意即使存在，被告人的行为关系到只能说是违反公序良俗的断指，也没有采取由医学知识证明的消毒等适当措施，其方法完全是野蛮、残酷的，不能认为这种形式的行为是社会上相当的行为，并不丧失违法性”，认定为伤害罪。[37]

　　其次，“残忍”作为一个形容词主要不是用来形容侵害的后果和程度，而是形容侵害的方式。“以特别残忍的手段”表达的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反（规范违反说）。手段残忍并不必然造成更大的危害后果（结果无价值），但是却足以反映出与一般的伤害手段相比，该手段本身的反伦理、反秩序性更加严重（行为无价值）。因此，以特别残忍的手段所实施的身体伤害，不仅仅侵犯了被害人的身体健康和完整性，而且也对刑法所要保护的一种善良风俗造成了损害——而后者，恰恰是被害人无权同意的。

　　最后，“以特别残忍的手段”，立足于考察行为人的行为手段的角度，这一角度也表明是否违反善良风俗，应该取决于伤害行为本身是否违反善良风俗，而不是同意是否违反善良风俗。[38]罗克辛指出，不能从纯粹的道德基础伤引导出对法益主体的同意权进行随心所欲的限制。根据比例性原理，刑法仅仅是国家最后的反应手段，在满足宪法对公民的权利进行限制后，就不得再划什么界限。因此，所谓的“违反善良风俗”，不是与同意行为相联系的，而是只要那种构成行为本身并不违反善良风俗，那么就要让这种身体损害无罪。罪刑法定原则也禁止直接追溯到消除法益的道德判断上去，因为在私人道德原理方面，我们的多元社会应当不再能够提供保障法安全的一致意见了。[39]

　　因此，作为一个以一般社会民众而不是被害人为判断主体的、以一般民众的伦理观念和道德情感的忍受度而不是被害人自身的法益侵害程度为表达内容的概念，刑法第234条中的“以特别残忍的手段”这个表述的背后，传递的是一种在严重的身体伤害中要保护“善良风俗”的立法理念。而恰恰是这一点，也为我们在处理被害人同意的界限的问题上，提供了一个法律上的标准。被害人作为自身的法益主体，身体法益作为其可以自由支配的法益，被害人本来具有同意他人伤害自己的权利，即使达到重伤的程度，也是其个人自治的范围。但是由于刑法中明文禁止以“特别残忍的手段”对他人实施身体伤害——是否“残忍”，是一种从道德风俗的角度出发的判断，而不是以被害人的个人主张和伤害程度为判断标准的——这就超出了被害人可以同意的范围，同意在这里遇到了自身的界限。因此，如果“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”，即使有被害人的同意，也仍然构成故意伤害罪。

　　但是，必须注意的是，第234条保护善良风俗不是无条件的，这种保护仅仅是体现在第234条第2款的中段中，即“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”。对于轻伤以及前段中的“致人重伤”而没有严重残疾后果的，刑法对其的处罚并没有做手段上的限制。而在中段的表述中，以特别残忍的手段、致人重伤、造成严重残疾，是必须同时具备的三个条件。因此，作为限制同意的标准，不仅需要具备特别残忍的手段，而且必须有致人重伤造成严重残疾的后果。这才是对第234条第2款中段的准确解读。

　　总之，透过“以特别残忍的手段”解释出“违背善良风俗”的立法意思，既是脱胎于法律规定本身，但是又没有拘泥于字面本身的含义。我相信这样一种取材于“本土资源”的解释，一方面避免了泛泛的脱离刑法规定的理论宣扬，另一方面也没有超过刑法规定文字的“射程”。这是因为，“…必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字。”[40]作为解释者，“心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间；而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。”[41]

　　（二）解读和应用第234条的几个要点

　　通过上文的分析，本文试图说明，刑法第234条故意伤害罪不仅保护被害人个人的身体法益，而且也保护作为一种超越个人法益支配权的“善良风俗”。善良风俗受损与否，不以被害人意志为转移，因此涉及善良风俗的身体伤害，被害人同意不能作为一种出罪事由。具体而言，对这一条的理解，需要注意以下几个要点：