（三）本文观点：以“善良风俗”作为考虑被害人同意界限的基础思想

　　本文主张以“善良风俗论”为基础来为故意伤害罪中的被害人同意确立界限。这是基于两个方面的考虑，一是相对于“重大伤害”而言，“善良风俗”是一种外部性的规范力量；二是“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。

　　相对于“重大伤害”的表述而言，“善良风俗”的概念似乎有些含糊。如何把握刑法上的“善良风俗”？我国刑法典中并没有关于善良风俗的规定，虽然很多学者在论述的时候会径直使用，但其意义究竟为何，理论上对此较少研究。相比之下，民法学上对这个概念研究颇多，这里可资借鉴。所谓“善良风俗”的用语，普遍见于各个国家民法典或民法学研究中，只是在表述上略有不同。在法国，善良风俗的含义是指占支配地位的社会道德规范。在德国，民法典第138条直接规定了善良风俗的概念。拉伦次指出，第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则。[26]日本民法学界的通说认为，善良风俗与公共秩序略称为“公序良俗”，公共秩序指国家社会的一般利益，善良风俗指社会的一般道德观念。前者使社会生活或国家生活的重要秩序容纳了“正当性信念”，后者则是包含了重要的道德上的价值观的秩序。两者区分并无实益。[27]我国台湾地区由民国始受日本学说影响，通说认为，善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系纯理想的道德规范，从而不得以各个主观的伦理观、一派之伦理观或一阶级所行之伦理观为标准，而应以国家社会的一般利益而言；所谓善良风俗，乃指社会的一般道德观念而言。[28]综上，从学理上看，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。[29]

　　从对民法学说的整理中可见，善良风俗的概念中蕴涵着社会一般性的道德观念，这种道德，是指维系人类社会生存发展的、最低限度的道德伦理标准。这种标准不取决于单个个体的好恶，也不能由公民个人的自我决定所更改。“善良风俗”的思想投射到刑法学领域中，其实就是“规范违反说”和“行为无价值论”。所谓规范违反说，就是认为犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为。[30]所谓行为无价值，是以规范违反说为基础，以行为而不是结果为中心考虑违法性问题的见解。规范违反说与行为无价值的对立面，是法益侵害说和结果无价值。行为无价值论认为，[31]刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序（社会相当性）标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性入手进行判断。在行为无价值论的理论构造中，行为违法性判断的要素是：行为自身主观的样态（内心的状态，例如认识、意图、动机、目的等）、客观的样态（行为形态，例如行为的手段、方法等）。因此，以善良风俗为界限对被害人同意进行限制，实质上就是强调在身体伤害的问题上，被害人同意不得触犯到一般大众的道德伦理观念。这种限制独立于被害人的个人决定。具体而言，如果得到被害人同意而实施的行为没有违反善良风俗，那么无论被害人是受重伤还是受轻伤，刑法都不会去限制，但是，如果行为违反了善良风俗，那么不管轻重伤，都是刑法不允许的。这就如同被害人不得对国家法益和社会法益进行同意一样，是从外部对个人的自治权进行限制，因而具有某种合理性。[32]

　　因此，本文主张以“善良风俗论”为故意伤害罪中的被害人同意确立界限的第一个理由正是在于，与“重大伤害”相比，“善良风俗”更具有这种相对于个人自治权的外部性。因此，从理论本身的比较而言，本文认为“善良风俗”比“重大伤害”更适合作为限制被害人同意他人伤害的界限。

　　但是，这里必须注意的是，“善良风俗”仅仅是在故意伤害罪中使用的一个同意的限制性规则，它在其他场合并不适合作为限制被害人同意的普遍标准。[33]这是因为，这一规则之所以在学说上被提出来，首先是由于法律上的特殊规定。德国刑法和奥地利刑法中都有规定，一个关于破坏身体完整性、同意对自己进行“故意伤害”的同意，只有在以下情形下才是合法的：即伤害行为不违背善良风俗。这个善良风俗的条款意味着，身体法益的所有人并不能对自己的身体进行无限制的支配，而是必须以“善良风俗”为界。同意在面对“善良风俗”时会失去效力。但是对同意的限制范围扩展到其他构成要件上去，则是不被允许的。[34]对它的一些变相的扩张使用常常受到批判，因此对这一条款必须严格加以限制。[35]

　　由此可见，在德国和奥地利的刑法中，善良风俗对于身体伤害的限制是法律明文规定的，任何学者都不能无视这一规定而坚持自己的立场。这符合本文的基本立场：理论上更合理，也并不意味着就一定能够成为普遍适用的标准；除非在法律规定上找不到任何启示，这时候才可以根据个人的理论立场来阐释支持的观点。否则，刑法规定符合个人立场时便以之为证据，不合立场时便对之曲解甚至批评，是极不妥当的。因此，对于被害人同意在身体伤害中的界限来说，这里的关键不在于首先选择立场，是坚持行为无价值还是结果无价值，然后决定是采取善良风俗说还是重大危害说，而是在于就本国的刑法典规定来看，立法原意更倾向哪一种主张，或者，哪一种理论能更好地解释规范的含义。因此，如果法律没有规定，学者的任务是根据立场提出学说；但如果法律已经有规定，学者的任务是解释法律。例如，在德国刑法典228条的情况下，如何界定“善良风俗”的内涵和标准，而不是在“善良风俗论”和“重大伤害论”之间选择，才是德国刑法学者的任务。

　　这也正是本文主张以“善良风俗论”为故意伤害罪中的被害人同意确立界限的第二点理由，即“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。接下来对此详细展开。

　　五、为同意伤害提炼限制性规则：以刑法第234条第2款中段为中心

　　（一）“以特别残忍的手段”：“善良风俗”的条文表述

　　本文认为，刑法第234条故意伤害罪，从条文表述来看，固然是以保护身体法益为目的，但是立法精神也并非完全是针对法益侵害后果的，或者说，并不完全是取决于结果无价值。结果无价值论，从功利主义的角度来看，完全试图以侵害原理为基础建立犯罪论，相反地，行为无价值除了考虑侵害原理之外，在一定程度上还顾及到了道德主义（以及家长主义）的因素。[36]基于这一点，在我看来，第234条其中个别地方也反映出行为无价值的立场，或者说，体现出对于“善良风俗”的保护。这一点集中体现在该条第2款中段“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定中，更准确地说，反映在“以特别残忍的手段”的表述上。