2. 论证逻辑与法律规定之间存在偏差

　　从与生命法益相关的角度来论证在我国刑法语境中推行“重大伤害论”，论证逻辑与法律规定的事实之间会出现偏差。

　　主张“重大伤害论”的张明楷教授认为，重伤不得同意是因为“从与同意杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为。”[23]本文认为，这个说法值得商榷。我国刑法第234条规定的“致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑”，相对于前面的“犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑”和后面的“致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”而言，是三种伤害的中间级，量刑幅度也是三个法定刑的第二级。这里的“重伤”要按照刑法第95条的规定来把握，刑法第95条规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官机能或者对于人身健康有重大伤害的损害。具体来看，对“重伤”标准在实践中的把握往往是参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部1990年颁布的《人体重伤鉴定标准》，那么这些“重伤”是否会引起生命的危险呢？下面从中随便摘录几项予以考察：

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　　第二章　肢体残废

　　第六条　肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失或者肢体虽然完整但已丧失功能。

　　第七条　肢体缺失是指下列情形之一：

　　（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；

　　（六）两足缺失五个以上的足趾；

　　第八条　肢体虽然完整，但是已丧失功能，是指下列情形之一：

　　（一）肩关节强直畸形或者关节运动活动度丧失达百分之五十〔1〕；

　　（九）一手拇指挛缩畸形，不能对指和握物；

　　第三章　容貌毁损

　　第九条　毁人容貌是指毁损他人面容〔3〕，致使容貌显著变形：丑陋或者功能障碍。

　　第十六条　其他容貌毁损是指下列情形之一：

　　（一）面部损伤留有明显块状疤痕，单块面积大于4平方厘米，两块面积大于7平方厘米，三块以上总面积大于9平方厘米或者留有明显条状疤痕，单条长于5厘米，两条累计长度长于8厘米、三条以上累计总长度长于10厘米，致使眼睑、鼻、口唇、面颊等部位容貌毁损或者功能障碍。

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　　上面所列举的几种情况都是在司法实践中应该被法院认定为“重大伤害”的情形。但是，这些伤害无论是就普通人的理解，还是从医学上的标准，距离“引起生命危险”恐怕还有相当的距离。这些伤害之所以在刑法上被认定为“重伤”而对其实行严格的保护，究其实质，是从保护身体健康和完整性的法益本身出发，而不是从生命法益的角度来考虑立法的。这些伤害仅仅是由于使被害人身体器官的完整性和功能性受到严重损害而区别于一般的殴打和轻伤。而就整个伤害罪的立法精神来说，伤害罪的保护法益为生理机能的健全，即使是重伤的情况下，也只是表明对生理机能的严重破坏，但是这种严重性和生命法益之间也并无必然的关联，概言之，刑法上的伤害罪保护的是独立于生命法益的身体法益，对后者的保护并不需要从前者推导出来，这一点在立法论和解释论上都是不存在问题的。因此，“重大伤害论”中提到的所谓“引起生命危险的重伤”，并不是刑法234条规定的重伤（第二个级别的伤害）。

　　那所谓“引起生命危险的重伤”到底是什么呢？从一般民众的日常用语和生活感受的基础上来理解，毋宁说，这里所谓的“重伤”更贴近刑法第234条第三个量刑级别中足以“致人死亡”的伤害。但是这样的理解，又缩小了“重大伤害论”的范围，明显有违其本意，也造成了法律用语和生活用语的混乱，而且，故意伤害致人死亡，实际上已经出现死亡的后果，这已不是身体伤害本身能否同意的问题了。

　　3. “重伤”标准在我国刑法语境下缺乏规范性能力

　　根据前两点的论证，可以最终说明：“重伤”的标准本身在我国的刑法典语境下不具有规范性意义，不能承担起判断同意界限的功能。身体伤害中的同意有效性问题有其特殊性，它不同于其他场合下的同意有效性问题，这里不是考察同意的形式要件或实质要件是否齐备，而是同意的界限问题。即使一个同意在要件上已经充足，还是有可能在身体伤害的案件中无效。这里的重点不是考察法益主体的意思表达是否真实，法益主体本身是否有同意能力等问题，而是在这些条件都具备的情况下，同意的界限是什么？这里需要的只能是一个规范性的理由，而不是一个事实性的标准。

　　根据在德国刑法学界被普遍确信的方法二元论，实然只能实际运作，但是无法从理论上定型，只有不具有实际形态的非现实的概念世界才能做理论上的定型。规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系，规范只能从规范当中形成，不能从客观现实的存在构造当中形成。[24]要言之，事实与价值之间无法直接沟通。对价值的判断只能从价值中产生。判断身体伤害中的同意界限，应该是一个规范判断的问题。在司法实践中，以事实性后果作为判断标准不是不可以，它最大的好处是简单、容易操作，但是这种事实背后必须有规范性的东西支撑，这就是理论的任务。实务界可以不需说理，直接拿来理论界提供的标准操作，但是理论界却必须为提供的这种判断标准找到规范性的支撑。身体伤害中的同意界限，作为一个规范性问题，必须需要一个规范性的标准。至于这种规范性标准的表现形式，既可以是规范性的表述，也可以是对事实性后果的描述。

　　在我国刑法语境下，就得到被害人同意这一点而言，“重伤”与“轻伤”的意义是一样的。单纯的“重伤”本身只是一种事实性的后果，是为了说明伤害的程度，其在同意问题上并不具有规范性的意义。[25]主张“重大伤害论”的学者试图从身体法益与生命法益的相关性角度，通过生命法益的不可同意性进而寻找身体法益在同意问题上的规范性意义，但是前面已经指出，这种努力的效果并不理想。因此，在对身体伤害的程度存在轻重伤区分的情况下，仅仅以这种程度性结果来作为同意是否超出界限的标准，如果不是弄错了判断对象的性质，——即以事实去判断价值，以实然去判断应然，以存在去决定规范——就是放弃和回避了对理论的深度追问。

　　总之，以往对“重大伤害论”的论证，往往过于强调了这种理论命题本身，但是很难看到来自于本国刑法典的解释性支持。这样的结果不仅容易造成理论逻辑与“重伤”的法定标准之间的脱节甚至矛盾，而且也放弃了同意界限本身应该具有的规范性追求。本文认为，支持“重大伤害论”的一些论证就是在这一点上有所失足。