由此可见，在如何判断身体伤害的同意界限上，虽然形形色色，但是归纳起来，基本上有两种比较有力的见解：一种是“善良风俗论”，一种是“重大伤害论”。

　　前者以“善良风俗”作为判断的基点，虽然有同意，但如果行为违反了善良风俗，则无需考虑伤害本身的轻重程度，以伤害罪论处，如果行为本身没有违法善良风俗，那么即使造成了重大伤害，同意也是有效的。后者则以对身体的伤害程度作为判断基准，如果程度达到重大伤害，则虽有同意亦成立伤害罪，反之则阻却违法。当然，这只是为了便于理解的一种理想类型的划分。两者有时候不可能截然区分，而是相互渗透。比如对于支持“善良风俗论”的就行为是否违背善良风俗的判断标准上，德国刑法学界又存在不同观点：一种观点认为，是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断；另一种观点则认为，是否违背善良风俗，应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断。[14]

　　我国刑法学界对于同意在身体伤害罪中的界限问题的研究，基本上也没有超出“善良风俗论”与“重大伤害论”的范围。其中，很多学者主张“重大伤害论”，即认为在被害人同意伤害的情况下，对造成重伤的应认定为故意伤害罪。[15]但是客观的说，这一观点尚未被我国法院普遍接受和采纳。在有些身体伤害的案件中（如案例1），法院并未把被害人同意作为出罪的理由，如我在上文中分析的，这一否认究竟是基于伤害程度的考虑还是善良风俗的考虑，或者是凡是同意都无效的立场，在我国法院的判决中找不到根据。因此，我国司法实践亟待确立身体伤害案件中的被害人同意的相关规则。在此之前，没有通说。学界的任务仍然是尚需对“重大伤害论”以及其他各种标准进行认真讨论。

　　本文反对以“重大伤害论”作为在伤害罪中限制被害人同意的标准。这首先是由于，从被害人同意的出罪根据出发，“重大伤害论”本身不具有对同意的出罪功能进行限制的正当性；更重要的理由是，“重大伤害论”脱离了我国刑法的具体语境，仅仅从理论本身出发论证，缺乏实定法上的支持和规范性的限制能力。下面对此展开详细论证。

　　四、“重大伤害论”之批判

　　（一）“重大伤害”不能单独成为一种限制个人自治权的外部标准

　　要想对被害人同意的出罪功能进行限制，首先必须考虑被害人同意的出罪功能从何而来。从被害人同意作为出罪事由的理论基础来看，试图以“重大伤害论”对其限制，难以自圆其说。

　　在犯罪论体系中，同意排除身体伤害的理由为何，一般有两种观点。要么把身体伤害中的同意看作是一种阻却违法的事由，要么把它当作是一种排除行为构成的事由。前一种观点的同意效力根据是来自于对法益的客观解释立场，作为理论根据的学说包括法律保护放弃说，利益阙如说等。持这种观点的学者将他们对于法益侵害——同时也连带着客观构成要件的实现——的看法，奠基于在法律条文表述中所要求归责的、对于保护客体的侵害之上。法益与法益客体/行为客体之间的这种融合或者说并存，必然在被害人同意的问题上出现下面这种情况：当构成要件所保护的法益与其持有者的意愿不一致时，二者之间就会出现冲突。[16]这种思路是把公民的自治权作为一种抽象价值或作为一种对法益支配处分的具体权利，进而与受到损害的法益进行比较衡量后，认为个人自治权更为重要。按照这种观点（被害人放弃法律保护或者经过利益衡量放弃法益），“重大伤害论”很难回答：，为什么同意中表现出来的自治权在轻伤上可以对抗法益侵害，在重伤上就无效呢？“重大伤害论”奠基于“结果无价值”，可是在同意理论中，被害人的同意正是要起到消除结果无价值的作用，行为人的结果无价值为什么在轻伤上就可以被消除，但是在重伤的场合就依然存在呢？尤其在各国对重伤标准认定不一的情况下，对此是存在疑问的。

　　按照第二种观点，即身体伤害中的同意属于排除行为构成事由的观点，能够排除行为构成的基础被认为是同意人的自治权，基于自身人格的展开，同意人对其法益实现了一种“支配”或者说“交换”。 法益主体对法益的支配权——作为个人自治的核心点——本来就是受到保护的个人法益的基本组成部分，是法益主体拥有法益的一种表现形式。[17]个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。构成要件中所要保护的法益，不是一些这样或那样的单个的客观存在物，而是所有者对它们唯一的、排他的支配权。[18]因此，无论是轻伤还是重伤，在没有其他情况出现的时候，对法益主体而言，都没有超出其自治领域的范围。那为什么对前者的同意没有限制，而对后者的同意则无效呢？国家在这里基于什么理由突然介入公民的自治领域，“重大伤害论”对此无法说明。

　　总之，从被害人同意的本质是个人自由支配法益这一点来看，“重大伤害”只是表明个人对法益支配到何种程度，是一种“内部”的标准，它仍然属于个人自治权的范围之内，它并不能充分说明为什么国家要替被害人做主，从而限制其自治权。

　　（二）“重大伤害论”与我国刑法语境不协调

　　1. 缺乏立法支持和推理的前提

　　首先，在我国推行“重大伤害论”的标准，缺乏立法上支持，不能从刑法条文中找到任何依据。

　　总的来看，各国在对身体伤害中的同意进行界定的时候，都是努力从刑法本身的规定当中去寻找依据的。德国和奥地利的学者都是由于立法中明文、专门规定“不得违反善良风俗”从而奉行“善良风俗论”；而主张“重大伤害论”的学者往往是由于刑法典中没有规定事关身体伤害的“善良风俗”的条文，但是刑法典中同时又规定了“同意（得承诺）杀人罪”的罪名。从重大的身体伤害会危及生命安全这一点，推导出对被害人同意在重大身体伤害中无效的结论。比如赞同“重大伤害说”的日本学者大谷实就是基于这样一种论证思路而展开其论证的。大谷实教授认为，从日本刑法第202条处罚得同意杀人，以及保护生命法益的重要性来看，在有危及生命程度或形式的重大伤害时，不许自由处分法益，即被害人的同意无效。[19]耶赛克认为，“健康作为在共同体中人们履行职责的基本前提，与生命的不可替代性在价值上是一样的”。[20]

　　我国学者在论证“重大伤害”这一标准的时候，也往往采用了这种论证思路，即从与生命法益相关的角度来推理。支持“重大伤害论”者大都是这样的论证思路：对法益的侵害包括实质的侵害和使法益陷入危险之中，而造成重伤害往往对被害人的生命造成威胁，也就是说，在重伤害的情形下无疑导致将生命这一法益陷入危险之中，这是不被允许的。[21]应该说，从生命法益的不可同意性角度来论证，本身并无不妥，但是不能忽略这一论证逻辑的惯常语境。这种论证往往是在刑法典中明文规定“得同意杀人罪”的语境下适用，但是由于我国刑法典对“得同意杀人罪”并未明确规定，尽管司法实践中一般都会考虑故意杀人中的同意问题，但是相比那些明文规定生命法益不可同意的国家，至少是无法从法律规定直接延伸到重大伤害不能同意上去，因而其说服力就要低一些了。

　　退一步说，正如黎宏教授所指出的那样，[22]即便借鉴国外的刑法规定，也难以推论出对危及生命安全的伤害行为，要作为故意伤害罪处罚的结论来。根据罪刑法定原则，刑法所不禁止的就应当允许，国外刑法中，同意杀人的场合之所以要构成犯罪，是因为刑法有明文规定，而且构成和故意杀人罪不同的“同意杀人罪”。但是，对社会危害性相对较小的同意伤害行为，刑法并没有明文规定要对其予以处罚，而且，即便从专门规定有同意杀人罪的国家的情况来看，同意杀人并不是以故意杀人罪处理，而是以较轻的“同意杀人罪”来处理，由此类推，如果说同意伤害罪也构成犯罪的话，应当是构成“同意伤害罪”才对，而不应当是故意伤害罪，但是，国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此，认为危及生命安全的重大伤害行为，即便是得到被害人同意而实施的，也构成伤害罪的见解是不妥的。